Здесь публикуется одно решение по на мой взгляд интересному делу. Само по себе дело это интересно как раз тем, что оно вовсе не экзотично: В и некая зарубежная фирма S заключили договор, согласно которому В взял на себя обязательство передать в собственность S вексель определённого типа и содержания, а S — уплатить определённую сумму денег. Совершенно аналогичный договор был заключён и между В и отечественной фирмой Р. Разница между этими договорами состояла только в том, что в договоре между S и В была предусмотрена уплата неустойки. Когда же Р не передала в собственность В вексель, последний обратился в суд с иском о взыскании возмещения реального ущерба, мотивируя свой иск тем, что теперь он, В, обязан уплатить в пользу S неустойку.
Сумма иска как раз совпадала с суммой неустойки.

И суд вынес вот такое решение:

Можно обратить внимание, кстати, что в решении явно прослеживается логика анализа конструкции договора с точки зрения, изложенной в статье «Конституция договора»
Интересно знать: верно ли, по вашему мнению, рассудил суд?

То, что договор есть двух- или многосторонняя сделка, не вызывает нынче ни у кого сомнения. Другое дело, что с одной стороны, под понятие договора пытаются подводить чуть ли не любое соглашение между двумя или более лицами, забывая о том, что сделкой в смысле ст. 153 ГК РФ являются только и исключительно действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение прав или обязанностей, причём именно прав или обязанностей в понимании самого ГК РФ, а не всяких вообще, какие только существуют на свете, например, не процессуальных; а с другой стороны, при вопросе о том, из чего, собственно внутри себя состоит договор, отвечают весьма коротко и весьма невнятно: «Из условий».
Но в русском языке под условием, вообще говоря, понимается конструкция вида: «если… то…». В реальности же в текстах договоров такого рода конструкции в явном виде встречаются довольно редко. Во всяком случае, намного реже, чем вроде бы должны встречаться, если исходить из того, что именно условия и составляют самый договор.

Ну, предположим, что те или иные тексты, без всякого ущерба для их содержания действительно можно представить себе в виде «если… то…». Предположим.
А что тогда делать с текстом договора вот такого рода: „Покупатель: г-н Золотопупенко и Продавец: г-жа Оноприйчук-Передыщева пришли к соглашению о следующем:…“? Или вот с таким вот текстом: „Покупатель обязан уплатить Продавцу 5 рублей“? Каким образом можно преобразовать этакие вот тексты, собственно, в условия?

А если по крайней мере некоторые тексты договора без ущерба для их содержания нельзя представить в виде «если… то…», то нет и никаких оснований утверждать, будто текст договора состоит только и исключительно из условий.
Мало того, можно смело утверждать, что большая часть, например, договоров дарения вообще не содержит в себе именно никаких условий… а договорами они, тем не менее, по мысли законодателя являются.

Прежде всего стоит обратить внимание на то,что всякий договор сам по себе обладает некоторой определённостью. Он и в самом деле должен определять нечто, например, определять права и обязанности, которые подвергаются изменению в результате заключения договора. Причём это могут быть как обязательственные права и обязанности, так и вещные, но в любом случае, они должны быть выделены из тотальности всех возможных прав, уже потому только, что полное изменение прав субъекта вообще невозможно — при полном, тотальном изменении прав субъекта мы с неизбежностью получаем уже другого субъекта, так как всякий субъект, вообще говоря, характеризуется в правовой действительности только и исключительно набором его прав и обязанностей. Сам же по себе субъект с помощью договоров несменяем и неуничтожаем. Из этого, кстати, и следует, что неотрывные от лица или субъекта права не могут быть прекращены именно сделками. Например, нельзя с помощью сделки отнять право субъекта на обращение в суд. Оно может быть прекращено только в результате его волевого использования самим субъектом. Да и то не в тотальности, а лишь в совершенно определённом объёме. Смотрите, и даже в этом примере проступила некая определённость.

Если же теперь возвратиться к договорам, то становится понятно, что в договоре, в силу его ограниченности и частичности изменения им прав и обязанностей, должны содержаться некоторые, определямые волями сторон элементы, которые вовсе не могут сводиться только к условиям, правам или обязанностям. эти элементы суть определения, которые конкретизируют абстрактность договора как просто двух- или многостронней сделки.
Следуя по этой логике далее, можно обнаружить, что воли сторон согласуются в договоре в том, что они определяют тем или иным образом либо правоотношения, которые возникают между субъектами, либо самих субъектов, для которых и между которыми возникают правоотношения, либо вещи, по поводу которых возникают между субъектами правоотношения. Но при этом при всём такие тексты договора будут именно оставаться определениями, но никак не условиями.
В приведённом примере текст „Покупатель обязан уплатить Продавцу 5 рублей“ будет именно определением, причём определением весьма сложным. С одной стороны это — определение правоотношения (пары долговое обязательство-кредиторское требование), а с другой — определением предмета этого правоотношения — «5 рублей».

Из сказанного следует сделать именно такой вывод:

 

остановившись на этом, можно заметить также, что не все определения, вообще говоря, однородны. Изменения одних в договоре влечёт с неизбежностью изменение самого договора в его природе (См. выше: если вместо обязательства уплатить появится обязательство передать вещь, то речь пойдёт о явно ином договоре), в то время как изменение других сам договор не изменяют нисколько, а могут изменить лишь результат его исполнения, подобно тому как параметры функции (если функция задана параметрически) вовсе не изменяют самой функции, но могут значительно изменить результаты вычисления её. Стоит и нам, коль скоро мы разбираем формальную сторону договора, назвать такие определения, которые сами по себе не оказывают влияния на природу договора, но должны, тем не менее, присутствовать в нём параметрами. Например, в рассматриваемом примере явно параметрами являются фамилии лиц, вступающих в сделку, наименование валюты платежа и сумма этой валюты.
В силу особенностей законодательного регулирования, для множества параметров всегда или почти всегда устанавливаются ограничения. Само множество значений параметров может оказаться, — а чаще всего и оказывается, — законодательно или нормативно вообще определённым. Выход за поле определения того или иного параметра может изменить квалификацию договора. Например, если результат работы, исполняемой по договору подряда, нельзя отделить от чего-то иного, то нельзя и будет говорить о том, что перед нами договор подряда вообще, а, чаще всего речь идёт о договоре оказания услуг. В противном случае становятся бессмысленно-неразумными все нормы закона, говорящие о возможности удержания результата работ подрядчиком и о виндикации результата таких работ заказчиком. Хотя, с другой стороны, можно было бы утверждать, что если только определения множества значений, из которых задаются значения параметров, соотносятся друг с другом как полностью вложенные одно в другое, то перед нами случаи общего договора и его особенного вида. Однако логика правила lex specialis derogat generali именно такова, что не все утверждения относительно общего договора оказываются приложимы к договору специальному.

Остаётся обратить только внимание, что есть ряд параметров, которые вообще всегда присутствуют в договоре (заметьте: не условий, а именно параметров!). К таким параметрам, например, относятся наименования сторон договора, обозначения самих субъектов. Но не является, например, обязательным параметром дата и вообще время заключения договора. Именно по этой причине нельзя признать договор недействительным в принципе, основываясь только на времени заключения такого договора. И коль скоро именно стороны договора являются именно параметрами всегда присутствующими в договоре, не являясь, тем не менее, условиями оного, то не вполне справедливо утверждение,скоторого мы начали это обсуждение, что договор состоит только из условий. Более того, как раз существуют договоры, круг субъектов в которых ограничен. Например, договоры банковского счёта должны быть заключены по меньшей мере с одной из сторон непременно субъектом, у которого имеется специальное дозволение на ведение банковской деятельности — лицензия (насколько разумно такое ограничение — вопрос особый; мыслится, что это ограничение как раз и неразумно неразумно, а потому, вообще говоря, может быть обойдено, по меньшей мере, функционально: вконце концов, банковская деятельность, требующая публичного контроля, состоит вовсе не в том, чтобы учитывать средства других лиц на бухгалтерских счетах). При этом, правда, есть оговорки в нормах законодательства о том, что сам по себе выход такого параметра как субъект за пределы дозволенного поля значений, хотя и может повлечь публичную ответственность самого субъекта, но самый-то договор ещё не делает недействительным. Что, кстати, часто не учитывается судьями, которые время от времени вообще забывают разводить понятия легальности действий субъектов и действительности договоров.

Итак, как бы то ни было, но нам удалось увидеть в конструкции договоров:

 

И интересно, что сочетание конкретных значений именно этих элементов и определяют существо договора, по которому, а не по названиям и отдельным словам и следует судить о том — какой договор находится перед вами. И вообще — договор ли начертан на том листе бумаги, с которого вы читаете текст.

Хамство, знаете ли, иногда и забавляет. Тут в журнале можно найти материалы относительно одного субъекта, который, представляя интересы моего оппонента, и будучи профессиональным адвокатом, просто-таки выворачивался наизнанку для того только, чтобы всячески продемонстрировать своё неуважение к автору этих строк. Он и спиной к нему поворачивался, и зад свой демонстрировал... и реплики всякие подпускал.
Вот неполный набор вариантов поведения этого субъекта:

Федеральный суд общей юрисдикции Центрального района города Новосибирска:

Стоит обернувшись задом, глядя в окно. Вопрос задаётся его затылку, спине и попе.

вопрос: "Скажите, пожалуйста, каковы предмет и основание вашего иска?"
ответ: "Читайте иск!"
вопрос: "Я читал, однако, не понял, а знать это я имею право. Ответьте мне на поставленный вопрос, пожалуйста"
ответ: "Читайте иск"
вопрос: "Я сам знаю - что мне читать, а чего не читать. Я спросил Вас другое - не что мне читать, и не что мне следует делать с исковым заявлением, а каковы предмет и основание Вашего иска?"
...

Входя в помещение на моё приветствие делает вид, что не видит и не слышит меня.

...

Вошёл в кабинет, сел рядом со мною (более свободных мест не было) на край стула, боком к судье, лицом к двери и спиной ко мне.

...

Федеральный суд общей юрисдикции Заельцовского района города Новосибирска:
задаю вопрос, относительно обстоятельства, отражённого в протоколе судебного заседания, но которое он, тем не менее отрицает.
реплика относительно меня в ответ на такой вопрос: Он дела не читал! (На самом деле дело-то я читал, а вопрос задал именно затем, чтобы убедиться, что он не оговорился)
мой ответ: "А вот это - не Ваше дело! Я сам знаю что, когда и где читать"
...

мои пояснения: "...как сказал мой коллега..."
его реплика: "Вы мне не коллега!"

минуту спустя в мой адрес: "Бомж!"

тут уже я не выдерживаю: "Вы - хам, господин... далее следует его фамилия"
его замечательный по глубине ответ (предлагаю оценить): "Я не могу быть хамом, поскольку я - не еврей!" (Впоследствии выяснилось, что этот человек живёт с твёрдым убеждением, что Ной и вся его семья были евреи. Инетересно при этом - если он так считает, и известно, что кроме семьи Ноя остались в живых только зверюшки, да прочие животные и растения, то от какой обезьянки, аль поросюшки какой ведёт свой род он сам?)
...

изложение возражения против моих доводов: "Он (имеется в виду я) считает, что он сильно умный!"
...

характеристика моего утверждения: "А то, что сказал представитель истца - глупость несусветная!"
Тут уже я прошу суд объявить замечание. Суд объявляет ему замечание, делая отметку об этом в протоколе.
...

речь в реплике: "Представитель истца не понимает разницу между процессуальными и пресекательными сроками". (глубокая мысль - замечу! особенно если иметь в виду, что срок на оспаривание приказа об увольнении он считал вообще непродляемым ни по каким основаниям, а я полагал, что такой срок вообще не пропущен. Но с другой стороны - а что, задачей судебного процесса является выяснение моего понимания?).
...

его реплика с места, означающая несогласие с моей позицией: "Идиот!"
Я в ответ сочувственно и демонстративно улыбаюсь.
...

начало моего вопроса: "Скажите, пожалуйста, верно ли я понимаю, что..."
он, прерывая: "Что за глупость! откуда я знаю - что он понимает!"
я продолжаю: "Скажите,пожалуйста, верно ли я понимаю, что..."
он, переходя на визгливый крик: "Что он (в смысле я!) издевается? Ну что за чушь - правильно ли он понимает?! он не умеет ставить вопросы!"
я настаиваю: "Если Вы дослушаете - может быть Вам будет понятен вопрос!"
тут уже вмешивается судья: "Послушайте, ну дайте же ему просто задать вопрос!"
...

Его заключительная позиция во время произнесении мною речи в прениях:

Сначала меня такое откровенно хамское отношение обескуражило. Затем - озадачило. Потом - начало бесить. И наконец - стало по-просту веселить. Ну человек так стремился продемонстрировать свой зад, что в конечном счёте, как говориться, и ширинка треснула. Отчего мне стало уже совсем и просто с ним и весело, а ему стало со мною совсем уж и невмоготу и трудно. 

Я даже ему сказал голосом, полным назидательного сочувствия: „Если я Вам настолько не нравлюсь, то Вам придётся поменять, увы! работу, потому что я-то её менять не буду“.

Итог процесса?

Ну, там несколько процессов.
Один из итогов такой:
сумма их иска: 520000 рублей, удовлетворено: 8000 рублей (3000 основного иска и 5000 - затраты на юридическую помощь).

Интересно - это выигрыш или проигрыш?

Об остальных напишу чуть позже. В конце концов, там есть вещи интересные сами по себе, а итоги процессов могут интересовать только их участников.

А теперь хочется спросить коллег:

И не пора ли поговорить о культуре профессионального общения вообще и общения в суде - в частности?

Дело вокруг признанного тремя судами за посторонним лицом - г-ном О. объекта недвижимого имущества, арестованного по спору между двумя предприятиями, ни одно из которых не является на самом деле собственником, о котором писалось ранее тут и тут, получило, кажется, своё продолжение.

Только продолжение это, как бы выразиться... уже имеет свойство déjà vu.

Дело в том, что предприятие ООО П обратилось в федеральный суд общей юрисдикции Заельцовского района, который наложил на указанное помещение арест по определению третейского суда, с заявлением об отмене обеспечительных мер.

Поскольку решение третейского суда не исполнено, и сам третейский суд меры обеспечения не отменил, то единственным основанием для этого может являться только п. 6 ст. 25 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации".

Что же в этом поразительного? - спросите вы...

Спросите - отвечу.

Ранее юристы этого субъекта уже пытались встрять в дела между г-ном О. и  ООО Д. Тогда они написали частную жалобу на определение федерального суда общей юрисдикции Заельцовского района города Новосибирска, в которой просили коллегию по гражданским делам Новосибирского областного суда просто-напросто отменить определение о принятии обеспечительных мер в виде ареста, вынесенного указанным районным судом. Тогда всё кончилось весьма и весьма просто: представителю ООО П в коллегии мягко (а может, и не очень мягко - вопрос вкуса и привычек к г-ну Ю.И. Дроню) объяснили, что третьи лица, которые не являются даже участниками третейского процесса, ну никак не могут встревать в этот процесс, тем более, что ООО П вообще никакого отношения не имеет ни только к судебному процессу в третейском суде, но и к означенному арестованному помещению.

И вот - опять двадцать пять!

Давайте же внимательно прочтём норму закона и попытаемся ответить на очень-очень простой вопрос.

Вот норма закона:

Статья 25. Полномочия третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер

...

А вот и очень-очень простой вопрос:

Уже писалось в материале "Когда срывает крышу", о преинтересном случае, когда некто г-н Ш. заявил иск о признании договора комиссии недействительным на основании ст. 177 ГК РФ к своей бывшей супруге г-же М. и её контрагенту - г-же Е., полагая, что сама по cебе беременность г-жи М. в момент заключения договора даёт ему основание на такой восхитительный иск. Если прочесть тот материал, то можно в комментариях увидеть, что была сделана попытка построить модель обоснования такого вот иска, основанного на ст. 177 ГК РФ, от третьего лица, в сделке не участвующего. Ничего в такой попытке не выходило.
Но в материале было, между прочим написано и вот что ещё:

Собственно именно с этого замечания и началась попытка понять: руководствуясь какими такими соображениями судья могла вот так вот взять да и начать производство по такому примечательному иску. То есть слова "... не менее интересно и то, что..." следовало понимать буквально, а не в стиле саркастическом - действительно же: интересно!

Сегодня я был в суде у той самой судьи, с которой разговаривала другая судья, приостановившая производство по делу. И выяснилось то, что интересно в ещё большей степени. И поучительно весьма.

Как мы помним из материала "Когда срывает крышу", судья, рассматривавшая спор между гг. М. и Е с участием в качестве третьего лица г-на Ш., поговорив с другой судьёй, приостановила-таки производство по делу, узнав, что у той, другой судьи, действительно имеется иск г-на Ш.
Всё вроде бы правильно.
Правильно?
Нет!

Дело было в том, что в качестве доказательства производства дела по иску (тому самому - с беременной супругой) г-н Ш. предъявил исковое заявление о таком иске с отметкой о получении этого заявления судом. Это заявление я видел сегодня своими глазами. Отметка подлинная, а вот никаких аргументов права на иск по ст. 177 ГК РФ в нём, естественно, нет. Равно как нет ни малейших серьёзных аргументов в пользу того, что г-жа М., вступая в договор комиссии, не могла понимать значения своих действий и контролировать их. Их нет именно потому, что никаких  рассудочных аругментов в таком иске и быть не может. То есть допустить наличие самих по себе обстоятельств ст. 177 ГК РФ, конечно, можно; однако, тогда в качестве основания иска надо указать ещё и на нарушение прав и охраняемых законом интересов того самого иного лица, не участвовавшего в сделке, которое решило выступить истцом по такому иску. Совершенно ясно, что ни на каких разумных основаниях расторжение договора, порождающего только и исключительно обязательства для его контрагентов, но никак не изменение вещных прав или ограничение прав иных лиц, не участвующих в договоре нет и быть не может. А коль скоро, наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов таких иных лиц есть обязательное условие для истца в данном случае, то указание на них есть обязательный элемент основания иска. Без этого нельзя начинать производство по делу.

Так вот, самое интересное, что судья и не возбуждала производства по этому иску. Таким образом, наши построения были совершенно верными. И верно было поведение судьи.

"А как же исковое заявление с отметкой? А как же разговор двух судей по телефону?" - спросите вы.
Вы спросите. Конечно, спросите. А я, конечно, отвечу.

Дело всё в том, что такое странное во всех отношениях (интересно бы знать - ктó его писал?!) исковое заявление судом действительно было получено. И... всё правильно: в конце концов попало туда, куда ему и следует попасть - к заявителю.

Крышу-то сорвало не у судьи!

А разговор двух судей? И он имел место. Но...
Информация о подтверждении судьёй принятия иска была получена от другого судьи. И судья, получившая такую информацию именно по телефону, имея перед собою исковое заявление с отметкой, конечно, поняла ответ таким образом, что производство начато именно по этому самому исковому заявлению. При всей странности такого положения вещей. У судей не принято обсуждать поступки друг друга. (Может быть оно и правильно! Вот ежели сказать какую гадость в адрес третейского суда или судьи... ну да что уж там!).

Между тем, судья, которая находилась на другом конце провода, имела в виду совершенно иной иск. Иск, производство по которому было действительно начато, сводился к признанию права собственности г-на Ш. на приобретённую г-жой М. по сделке, которая была совершена ею во исполнение договора комиссии, заключённого с г-жой Е., вещь!

И вот тут возникает интереснейшая ситуация конкуренции двух процессов.

Смотрите:
Первый процесс: иск от г-жи Е. к г-же М. с участием г-на Ш о взыскании комиссионного вознаграждения по договору комиссии
Второй процесс: иск г-на Ш. к гг. Е. и М. о признании права собственности, на вещь, которую г-жа М. приобрела по сделке, заключённой во исполнение договора комиссии между г-жой Е. и г-жой М., иск основан на предположении приобретения вещи г-жой М.

Для того, чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо провести анализ: чтó дóлжно сделать суду в первом процессе и чтó - во втором.

Начнём, помолясь.

Для того, чтобы разрешить вопрос: должен ли один субъект исполнить другому обяательство, необходимо устновить по крайней мере следующие обстоятельства:
а) было ли определено само обязательство;
б) возникло ли само обязательство;
в) был ли истец кредитором по этому обязательству;
г) был ли ответчик должником по этому обязательству;
д) не прекратилось ли это обязательство.

Если обязательство должно возникнуть из сделки, то для проверки первых двух признаков ("а)" и "б)") надо установить:
а) была ли сделка совершена;
б) было ли определено обсуждаемое обязательство в этой сделке;
в) является ли сделка действительной;
г) возникло ли обсуждаемое обязательство из самой по себе сделки.
Если речь идёт о такой сделке как договор комиссии и истребуется исполнение по обязательству уплаты комиссионного вознаграждения, то никуда не уйти, таким образом, от оценки следующих обстоятельств:
а) заключён ли сам по себе договор комиссии;
б) есть ли в этом договоре обязательство уплатить комиссионное вознаграждение;
в) является ли истец кредитором по обязательству уплаты комиссионного вознаграждения;
г) является ли ответчик должником по обязательств уплаты комиссионного вознаграждения.
Посмотрите: суду для разрешения поставленного перед ним вопроса всенепременно необходимо дать заключение, как минимум, о наличии договора комиссии, а если уплата комиссионного вознаграждения связана с исполнением комиссионером своих обязательств по договору комиссии, то суду нужно ещё и проверить и установить такое исполнение. И без этого - никак.

Но в этом случае автоматически включает своё действие императивная норма ст. 996 ГК РФ (интереснейшая норма: эта норма разводит в стороны возникновение и существование обязательственных прав и прав вещных; прав, которые принципиально различаются по своей природе и существу). И тогда вопрос о праве собственности на вещь, которая была приобретена комиссионером по договору комиссии в результате исполнения сделки, заключённой во исполнение им его обязанностей комиссионера, упирается в вопрос: заключена ли сделка по приобретению вещи именно во исполнение обязательств комиссионера по этому самому договору комиссии? Потому что если на все эти вопросы последует ответ "да", то в иске следует отказать, так как вещь, которую приобрёл комиссионер во исполнение им его действий по договору комиссии уже точно никак в отсутствие каких-то иных, нам неизвестных сделок, не принадлежит и не может принадлежать никому иному, кроме как комитенту. И при этом не является предметом второго процесса рассмотрение действительности договора комиссии и действительность обязательств из него вытекающих.

Следовательно во втором процессе подлежат разрешению вопрос, который может быть разрешён именно в первом процессе. Но первый-то процесс уже идёт производством, а второй - только начат. Кроме того - само по себе право собственности на вещь, которую приобрёл комиссионер во исполнение его, комиссионера, обязательств по договору комиссии, никак не влияет на действительность договора комиссии и на обязательство уплатить комиссионное вознаграждение. Ведь, и в самом деле, вещь, ставшая собственностью комитента в силу ст. 996 ГК РФ, вполне могла попасть затем и в собственность кого угодно по иной сделке. Вдобавок, суд вообще во втором процессе может не учесть в силу уже субъективного фактора - поведения участников процесса - то, что имел место договор комиссии, и тогда после разрешения вопроса по первому процессу, необходимо будет рассматривать иск второго процесса снова.Уже с учётом итогов первого процесса.

Значит, отсюда следует важный вывод:

Так что, пока что всё сделано шиворот-навыворот: приостановлен первый из процессов. И приостановлен неверно - до окончания того процуесса, который даже не начинался - именно в силу ложного понимания ответа по телефону: сработало "правило испорченного телефона". А ошибка первой из судей состояла только в том, что она не потребовала чисто формальной на первый взгляд вещи: предоставить ей в качестве доказательства существования процесса определение второго судьи о возбуждении производства по делу.

Впрочем, надо отметить, что в судах общей юрисдикции отчего-то такие определения высылать сторонам не принято. А ф.с. А.М. Кулиева - так та вообще, в одном из процессов заявила: "Может Вам ещё и определение о возбуждении производства по делу присылать надо было?"

А ведь зря однако же - при эдакой практике всегда может topsy-turvy case случиться!

То, что компетенция третейского суда поределяется на основании выражения воли спорящих субъектов, конечно, не откровение. Оформление такой воли — вот бывает вопрос. Собственно, сама по себе форма, вроде бы выглядит урегулированной вполне. И эта форма  письменая. Указание на форму третейской записи есть, например тут:

ст. 7 Федерального Закона «О третейских судах в Российской Федерации» № 102-ФЗ от 24 июня 2002 года;
ст. 7 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» № 5338-1 от 7 июля 1993 года.

Причём, ст. 7 ФЗ «О третейских суда в Российской Федерации», как мы видим, некоторым образом всё-таки отличается от аналогичной статьи в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Отметим для себя это различие.

Само по себе предъявление третейской записи в письменной форме может требоваться в целом ряде случаев. Например, при принятии обеспечительных мер арбитражным судом на основании определения третейского суда (п. 5 ст. 92 АПК РФ). Интересно при этом сравнить эту норму со ст. 25 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и со ст. 7 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже».

В то время как ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не устанавливает никаких ограниченно-определённых доказательств ни наличия искового производства в третейском суде, ни обязательного приложения некоторым «надлежащим образом» заверенной третейской записи, норма п. 5 ст. 92 АПК РФ прямо указывает и на копию искового заявления, и на некую «надлежаще заверенную» копию третейской записи. Излишне говорить, что нигде в законодательстве нельзя найти определения того — что именно является «надлежаще заверенной копией» третейской записи. Можно лишь обнаружить, что вот, например, нотариальная копия — надлежаще заверенная, но нельзя найти ответа на то, чтó помимо нотариально заверенной и приравненной к нотариально заверенной копии есть копия надлежаще заверенная. Но самое интересное возникнет тогда, когда третейское соглашение (третейская запись) окажется заключённым не составлением отдельного документа, а, скажем обменом сообщениями. Что же тогда, по мысли автора нормы п. 5 ст. 92 АПК РФ, следует прикладывать к заявлению, подаваемому в арбитражный суд? Причём не только для принятия обеспечительных мер, но и для выдачи, например исполнительного листа по решению третейского суда (пп. 2) п. 3 ст. 237 АПК РФ), или при оспаривании решения третейского суда (пп. 2) п. 3 ст. 231 АПК РФ). отметим сразу же, что приложение такого вот документа: третейской записи или её надлежаще заверенной копии требует в ряде случаев не только АПК РФ, который славится трактовкой гражданского судебного процесса как процесса формулярного по своей природе, но и ГПК РФ (пп. 2) п. 3 ст. 419 и пп.2) п.3 ст.424). Впрочем, все нормы, касающиеся приведения в исполнение решений третейских судов, конечно же взяты в оба процессуальных кодекса из ст. 45 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Но с одной оговоркой: в норме этой последней из названных статей, нет ни слова о каком бы то ни было заверении копии третейского соглашения. Там законодатель отнёсся к тексту всё-таки аккуратнее.

Рассмотрим теперь — а не ущемляют ли права субъектов нормы АПК РФ и ГПК РФ, требующие представления некоей особенным образом заверенной копии прав сторон? Если придавать понятию надлежаще заверенной копии смысл надлежаще заверенной каким-то третьим лицом, пусть даже это третье лицо — председатель постоянно действующего третейского суда, то придётся признать, что само существование такого вот требования наличия надлежаще заверенной копии есть ни что иное как связывание вопроса об осуществлении права субъекта с волей иного лица. Понятно при этом, что копия, заверенная сторонами третейского соглашения, вообще не есть именно копия. Такое заверение образует не копию, а новый оригинал документа в добавление к уже имеющемуся. Но связывание воли субъекта в осществлении им его права усмотрением иного лица есть именно ущемление такого права по ясному и точному смыслу такого термина. Причём ущемление по сравнению со специальным законом, который, собственно, и даёт определение тому — чтó же именно такое, это самое третейское соглашение. В силу же п. 2 ст. 55 Конституции РФ, издание законов ущемляющих права человека и гражданина, в том числе и права на судебную защиту в Российской Федерации не допускается. А налицо именно ущемление нормами ГПК РФ и АПК РФ именно прав, которые установлены ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».
И теперь осталось только выяснить: а какой из законодательных актов: АПК РФ, ГПК РФ или ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» был принят раньше.

ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» был подписан Президентом РФ 24 июня 2002 года

АПК РФ был подписан Президентом РФ 24 июля 2002 года

ГПК РФ был подписан Президентом РФ 14 ноября 2002 года

Теперь осталось только задать вопрос: гарант Конституции РФ, подписывая АПК РФ через месяц после подписания ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», догадался хоть прочесть тексты обоих законов, а заодно и сверить свои действия с нормой п. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации, гарантировать действие которой является его прямой обязанностью, для исполнения коей он, собственно, и нанят народом на свою должность?
Даже не смотря на неважные успехи в обучении по причинам излишнего увлечения пивом...
О более длительном сроке, прошедшим до дня подписания ГПК РФ тем же должностным лицом, лучше уж вообще не вспоминать.

Но самым изумительным будет другое.

Если мы внимательно вчитаемся в ст. 7 Закона российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже», то обнаружим в ней то, что третейской записи как таковой вообще может и не быть! Потому что как раз эта норма названного закона устанавливает наличие третейской записи по простому умолчанию. Тогда, простите, каким же образом возможно предоставить вообще «копию отсутствия возражения» — хоть надлежаще, хоть и ненадлежаще заверенную?! ну пусть расскажет мне  — как это следует делать любой из правоведов, в поте лица своего составлявший ГПК РФ или АПК РФ. Пусть расскажет... хотя бы для того, чтобы защитить составленные им нормы ГПК РФ и АПК РФ. А ведь закон не может требовать от субъекта чего-либо в принципе невозможного. И, тем не менее, перед нами отчётливое противоречие: согласно Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» третейское соглашение считается существующим, если одна из сторон просто на него ссылается в исковом заявлении, а другая обходит этот момент стороной, третейский суд, рассматривая дело по указанному закону, должен прийти в этом случае к заключению о наличии у него компетенции, но решение его вне зависимости от содержания эдакого решения окажется неисполнимым. А поскольку наличие такого решения лишает права стороны на судебную защиту по тем же основаниям и по тому же предмету, то налицо установление совокупностью норм законодательных актов ситуации, когда возможно лишить любого субъекта права на защиту его прав. Причём, весь юмор как раз состоит в том, что лишение это может быть произведено никак не иначе, как путём признания такого права в суде!

А теперь опять-таки, посмотрим - как соотносятся даты принятия ГПК РФ, АПК РФ и Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже». Тут всё ясно и без комментариев.
Но тогда надо отметить, что нормы АПК РФ и ГПК РФ не просто уже ставят дополнительное условие для осуществления субъектом своих прав, как это было в случае в ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», но и прямо лишают в ряде случаев субъекта вполне определённого ранее изданным законом права. А вот такое уже называется не ущемлением, а умалением такого права. И опять-таки подпадает под норму п. 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации, в которой говорится о прямой недопустимости издавать законы как ущемляющие, так и умаляющие права и свободы человека и гражданина.

Такое вот размышление получилось...

Интересно, а наш драгоценный гарант Конституции в перерывах между раутами, ездой верхом и прочими особо важными государственными делами, сильно напоминающими конфильм «Римские каникулы», вот так когда-нибудь размышляет?

См.также тут

Хотелось бы вернуться к одному уже опубликованному материалу: «Разумно ли правило». Там, как мы помним, кассационная инстанция изменила решение, и решение в таком изменённом виде, в принципе, заявителя жалобы вполне устраивает. Но вот получен полный текст кассационного определения и после его прочтения, вообще говоря, возник по крайней мере ещё один принципиальный вопрос, помимо того процессуального вопроса, который уже был обозначен в названном материале.

Собственно, суть дела состояла, напомню, в том, что госпожа Звартновская взыскала с госпожи Бортич определённую денежную сумму, решение о взыскании вступило в законную силу, но госпожа Бортич не слишком уж потарапливалась его исполнять. И, говоря вообще, напротив — сделала всё, чтобы как раз его не исполнить. Ни в какой части.

Словом, дело самое обыкновенное. Но госпожа Звартновская, взыскатель, обратилась в суд за дальнейшим взысканием денежных сумм с госпожи Бортич. Она обосновала своё требование тем, что обязательство, по которому ранее было произведено взыскание, было обязательством должника по договору займа, предусматривающим уплату процентов, а потому необходимо и далее продолжать начислять эти проценты, так как обязательство-то не прекратилось.

Вот в этой как раз части ей суд первой инстанции в числе прочего отказал, и именно в этой части суд кассационной инстанции с судом первой инстанции согласился.

Суд кассационной инстанции мотивировал своё согласие вот каким образом:

То есть, как надо понимать из ссылки на ст. 414 ГК РФ, кассационная инстанция сочла, что обязательство, вытекающее из займа, прекратилось новацией. И при этом сделана ссылка на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998г. № 13/14, а именно на его пункты 1 и 23.
Однако, если внимательно прочесть эти пункты, то можно обнаружить, что, вообще-то ничего близко стоящего к рассматриваемому случаю в них просто нет.

В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998г. № 13/14 действительно говорится о том, что в случае причинения материального вреда суд может выбрать между возложением на должника одного из двух обязательств. При этом, разумеется, возложение обязательства уплатить определённую сумму может весьма отдалённо считаться новацией, хотя, по правде говоря, не слишком понятно новацией чего именно, ведь при новации должно быть изначально какое-то обязательство, а в случае причинения материального вреда никакого изначального обязательства не усматривается — там возникают два альтернативных деликтных обязательства, из которых суд выбирает одно.

В рассматриваемом же случае и речи не шло о наличии материального вреда как такового — так, как этот материальный вред определён в ст. 1082 ГК РФ. Не шла речь и о возмещении убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ. То есть вообще не шла речь о том, о чём говорится как раз в указанном в кассационном определении Постановлении.

То есть, по-видимому, надо так понимать, что суд кассационной инстанции решил, что суд первой инстанции, взыскивая с ответчика сумму основного долга по договору займа и сумму процентов по нему, заменил эти обязательства на обязательство уплатить твёрдую сумму. И прекратил эти обязательства, таким образом, новацией.
Разумеется никаких слов о новации обязательства в решении суда первой инстанции по первоначальному делу нет. Нет и утверждения, что взыскание производится в результате замены одних обязательств на другое. Но тогда, если следовать точному тексту ст. 414 ГК РФ, то вопрос новации остаётся, говоря вообще, исключительно вопросом субъектов гражданского оборота, то есть тем, что они впрове совершить, осуществляя свои права по своему усмотрению. Своему, а не суда! ведь в ст. 414 ГК РФ говорит именно о соглашении сторон.

А если исходить из логики, что суд первой инстанции самостоятельно произвёл новацию обязательства, о которой его никто не просил, и права на которую ему закон не давал, то следует предполагать, что кассационная коллегия исходила из деликтного поведения суда при вынесении первоначального решения.
Так рассуждать очевидно нельзя.

Но тогда остаётся предположить, что суд, взыскав суммы по первоначальному иску, прекратил обязательство по каким-то иным основаниям. Однако таких оснований в решении не указано, и в ГК РФ их в числе оснований прекращения обязательства также не содержится. И значит, точка зрения судов по этому вопросу оказывается весьма и весьма спорной.

Но всё-таки вот вопрос: если взысканы по договору займа основная сумма и проценты по ней, а общее взыскание выражено твёрдой суммой, то следует ли полагать, что тем самым обязательства по уплате процентов по договору займа прекратились?

Утро началось оригинально. Собственно, оригинальным было, конечно, не то обстоятельство, что утро началось с пробуждения. Такое случалось и ранее. Оригинальным было и не то, тчо пробуждение началось с зуммера телефона. И такое тоже случается сплошь и рядом. Оригинальностью также не отличался и спешный вызов в город — и это событие если и не рядовое, то уж никак не выдающееся. Оригинальным было совсем другое. Оригинальным было событийное напоминание об одном материале, который был опубликован здесь…

Нет, лучше по порядку.

В статье «Вероломство» рассказывалось о своеобразном поведении одного юриста, представлявшего частные интересы в арбитражном суде. Своеобразоие такого поведения заключалось в том, что юрист эта с некоторого момента стала избегать своего доверителя (но это бы ещё ничего!), а вдобавок ко всему и, по-просту говоря, водить его за нос. Убегать от него, изворачиваться. И лгать. А равно и скрывать документы, которые касались именно этого клиента. В статье я, помнится, пообещал, что раскрою имя этой юристки, если она не представит объяснений. Объяснений не последовало, да, судя по всему и последовать не могло.
Сегодня же выяснилось, что эта же самая юристка только в самый последний момент умудрилась уведомить этого своего клиента о том, что в понедельник должно состояться заседание в арбитражном суде, где рассматривается весьма серьёзный иск этого её клиента. И дело находится в непростом положении. Однако, изолгавшись окончательно и перед своим доверителем, и перед судьёй, юристка также сообщила (именно в последний момент!), что в заседание она не пойдёт. Поэтому позвонили мне. Я поехал. А что ещё оставалось делать?!

Ну, как пошло дело — разговор особенный. Но после моей беседы с директором доверителя этой же юристки я выяснил ещё одну своеобразную подробность, неприятно меня поразившую.
Выяснилось, что уже около 6 месяцев эта же самая юристка (ныне она — адвокат и имеет собственный адвокатский кабинет!) получает исполнительный лист по вступившему — во всяком случае с её слов — в законную силу решению. И на весьма кругленькую сумму. Знаете, это, кажется, уже перебор. Тем более, что при всех описанных здесь и ранее обстоятельствах начинает вообще закрадываться сомнение и в том, что решение, по которому 6 месяцев невозможно получить исполнительный документ, существует. По крайней мере как вступившее в силу. Тем более, что экземпляр этого самого решения вообще-то сам директор в глаза не видел, так как он находится… угадайте-ка у кого? — Верно у этой самой юристки.

Имя этого адвоката: г-жа Виктория Владимировна Низовцева.

Не хочу утверждать, что адвокат обязан обслуживать интересы всякого, кому только пришло в голову к нему обратиться. В конце концов, встречаются такие доверители, которые, по-просту говоря, и на шею садятся, и концерты такие в судах закатывают, что, родная, не горюй, и могут выкинуть такой инициативный фортель, что потом только головой качаешь. Встречались такие инициативные и вошедшие в квирулянтский вкус и у меня. Дело не в этом.

Работа представителя в суде — дело достаточно интимное. Отношения между доверителем и представителем — серьёзная тайна, лезть в которую не следует без крайней нужды. Доверитель, вообще говоря, достаточно беззащитен в отношениях со своим представителем. Проблемы — у доверителя, откровенность - со стороны доверителя, а опыт, навыки и знания — на стороне представителя. Последнему всегда легко посадить своего доверителя в лужу. И посадить так, что и мало ему не покажется. Но именно поэтому, как мне представляется, должен существовать прежде всего неписанный кодекс чести. Почему неписанный? — Да просто потому, что моральные и нравственные ограничения не могут, да и не должны быть регулируемы позитивными нормами. Эти ограничения потому и моральные, потому и нравственные, что они возникают и существуют вне всякой зависимости от позитивного права, его писаных норм. (Кстати, именно по этой самой причине лично я — категорический противник какого-то особенного государственнорегистрационного оформления статуса адвоката; потому что всякое моральное или нравственное обязательство, которое вдруг своими инструментами начинает поддерживать государство, суя свой нос куда не следует, превращаются в элементарную профанацию). Но они — действуют. И действуют жёстко. И именно они, прежде всего, должны препятствовать нечестности представителя. Они, они… прежде всего они… и более — ничто. Нет крепче запрета, который человек выработал для самого себя. нет крепче уз, которые наложил человек на себя своей совестью и профессиональной честностью. Поэтому совершенно овратительны с моей точки зрения и ложь представителя своему клиенту (не хочешь представлять интересы — скажи прямо, это - твоё право, но его право не быть в заблуждении), и двурушничество, при котором в желании извлечь максимальную выгоду, представитель пытается нажиться на двух противоборствующих сторонах, предавая обеих, и трусость…

Когда-то в начале прошлого века, адвокат, попавший в разряд бесчестных, лишался возможности нормально общаться со своими коллегами. Ему по-просту не подавали руки. Его имя становилось infama — обесчещенным. Ему приходилось менять род деятельности. В наш сильно заформализованный век все ждут какого-то формального акта, в котором бы было сказано, что вот, дескать, такой-то — человек недостойный. Да ещё и решения суда, которое бы при этом вступило в законную силу.

Как будто суд может хоть что-то сделать всерьёз с именем человека помимо славы его.

Как будто суд земной и только он может кого-то всерьёз осудить или оправдать.

Как будто более нет Всевышнего.

Как будто совесть стала лишь словом, написанным на бумаге.

Как будто работа поверенного уже всего лишь разновидность добывания средств к существованию, а не служение, и не имеет ничего общего с таким простым словом "вера".

Не хочу верить в то, что такое произошло с нами. Не мыслю так и думаю, что всякие институции создаются людьми по вере и чести их, а не наоборот.

К чему это всё?

А Бог весть — к чему.
Может быть и ни к чему, а может быть, напротив, совершенно к месту.
Но упаси нас, Господь от адвокатов, которые лгут своим клиентам.
Не прорицатель… но как бы не пришлось держать тяжкий ответ по вере своей.
Или за её отсутствие.