КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на решение Арбитражного суда города СПб и ЛО от __________

(резолютивная часть объявлена _____________-)

                                     по делу №___________(судья ____________-.)

Согласно решению Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской областиот __________ (резолютивная часть решения объявлена ---------------) по делу №_________(далее – обжалуемое решение) частично удовлетворено исковое заявление ЗАО «___________ (ИНН _______, ОГРН __________, ______________) (далее - истец) к ООО «_________-» (ИНН  ________, ОГРН ___________, _______________) (далее - ответчик) (вместе именуемые – стороны) о взыскании убытков по Договору подряда №_________ от _______________(далее – договор). С указанным обжалуемым решением не согласились ни истец, ни ответчик; направили апелляционные жалобы, которые были оставлены без удовлетворения – в соответствии с Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от ____________ (резолютивная часть постановления объявлена ________) по делу №__________ (далее – постановление).

Cобжалуемым решением ответчик не согласен, считает его незаконным и необоснованным по нижеперечисленным основаниям.

Между истцом и ответчиком был заключен договор на общую сумму ______ руб. - указанный договор был исполнен в полном объеме, о чем свидетельствует подписание сторонами двух актов выполненных работ на вышеуказанную сумму.

В адрес ответчика истец направил пять претензий, из которых только три имеют отношение к предмету искового заявления: Претензия №___ от ___________ о “прогибе канализационной трубы систем _______”; Претензия №_______ от ____________ о “прогибе канализационной трубы систем _________”; Претензия №________ от _________- о “дефектах в установленном колодце ______”.

1.  В суде первой инстанции ответчик заявлял о пропуске истцом сроков исковой давности.

В соответствии с п.1 ст.725 ГК РФ, “Срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса”.

В соответствии с Постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.01.2014 N Ф03-6597/2013:

“… исходя из пункта 1 статьи 725 ГК РФ применение общего или специального срока исковой давности зависит от вида подрядных работ. Давность в три года в отношении зданий и сооружений применяется, если объектом подряда были работы по возведению, реконструкции или ремонту зданий и сооружений, а сокращенный срок исковой давности применим, если подрядные работы были лишь внешне связаны с названным объектом”.

В соответствии с вступившим в законную силу Решением Петрозаводского городского суда Республики Карелия №2-4635/2020 от 07.09.2020, “Давность в три года в отношении зданий применяется, если объектом подряда были работы по возведению, реконструкции или ремонту зданий и сооружений, связаны со строительством здания в целом, то есть составляют результат работ по заказанному строительному объекту.”

В соответствии с п.1.1 договора ответчик выполнял на объекте работы по монтажу наружных сетей (“уличных” труб), не являющихся “зданием в целом”, не составляющих результат работ по заказанному строительному объекту “Здание складского назначения …” – следовательно, применим срок исковой давности, равный одному году. В ч.1 Отзыва ответчика на исковое заявление подробнее указаны сроки истечения исковой давности по каждому из требований.

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “основаниями для изменения или отмены решения … арбитражного суда … являются … нарушение либо неправильное применение норм материального права …”.

2.  В Претензии №____ от _______, той единственной, которая содержит требование об устранении недостатков силами ответчика, той которая относится к “прогибам канализационной трубы систем _________”, написано следующее: “… прошу обеспечить исправление работ в полном объеме в срок до _________”. Претензия датирована ________, при этом неизвестно, когда она реально дошла Почтой России до ответчика (допустимых доказательств ее отправления или вручения не представлено). Даже если допустить то, что ______ ответчик мог с ней ознакомиться, совершенно очевидным будет являться то, что за период с __________- ( то есть за !три календарных дня, да еще и выходных дня) невозможно исправить “прогибы канализационной трубы систем _______”. В соответствии с п.1 ст.10 ГК РФ, “Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу … (злоупотребление правом)”.

Суд апелляционной инстанции указал в постановлении только то, что “довод ответчика о злоупотреблении правом со стороны истца своего подтверждения не нашел”. Однако, очевидно, что срок, равный трем календарным выходным дням, не является разумным применительно к “исправлению прогибов труб систем ____” – хотя бы даже потому, что сторонами был установлен срок, равный тридцать рабочих дней, на выполнение работ, объем которых немногим превышает объем работ по устранению вышеуказанных недостатков.

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “основаниями для изменения или отмены решения … арбитражного суда … являются … нарушение либо неправильное применение норм материального права …”.

3.   Первая по-счету претензия, вышеуказанная, относится к системам ______. Оставшиеся же две, относимые к предмету иска, содержат уже требования о возмещении собственных затрат истца на устранение недостатков. Претензия № ____ от _______ – требование о возмещении затрат на устранение недостатков трубы системы _____. Претензия № ____ от __________ – требование о возмещении затрат на устранение недостатков колодца _____.

Раннее истцом ответчику не было предложено исправить данные недостатки (системы _____и колодца _________). Первая по-счету претензия не содержала в себе требования об исправлении данных недостатков. В соответствии с абз.3 ч.1 ст.723 ГК РФ, “… заказчик вправе … потребовать от подрядчика … возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда”. Такое право не предусмотрено договором подряда.

3.1.   Особо примечательно то, что истец сам же приобщил в судебном заседании _____ “Правовую позицию от _______” (для ознакомления представителя ответчика с которой был назначен перерыв) – в ней истец сам же указал следующее, тем самым удостоверив доводы ответчика: “Истец обращался в каждой претензии к ответчику по поводу вывления новых фактов причинения вреда … [далее в таблице на стр.2 перечислены эти же три претензии, имеющие отношение к предмету иска] … Как выдно из претензий, истец обращался к ответчику каждый раз по поводу появления новых нарушений на объекте”; “Из приведенного сравнительного анализа видно, что работы по сметам выполнялись за разные нарушения [далее на “Схеме №1 общего вида” показаны разные места якобы произведенного восстановительного ремонта]”. Таким образом, истец сам же и подтвердил доводы ответчика о том, что единственное требование об устранении недостатков силами ответчика было предъявлено по иным инженерным системам, по другим – не по тем, по которым истец требовал впоследствии возмещения убытков в форме реального ущерба за якобы произведенные им восстановительные работы.

3.2.   Особо примечательно и то, что истец так и не предоставил в суде первой инстанции допустимого, относимого и достоверного доказательства направления ответчику единственной претензии об устранении недостатков – Претензии №__- от ________ о “прогибе канализационной трубы систем _______”, той самой, где “прошу исправить до ________ [за три календарных, включая два выходных, дня]”. Ответчик говорил об этом на каждом судебном заседании, писал об этом еще в своем отзыве на исковое заявление.

Суд же первой инстанции в своем Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от _______ по делу №_____________ прямо писал: “Истцу в срок до _________ обеспечить представление в суд доказательств, подтверждающих отправку в адрес Ответчика претензий от мая ____ года и ноября _______ года”.

В самом судебном заседании __________ истец попросил приобщить к материалам дела “лист А4”, на котором написано, что якобы ответчик получал эту претензию “лично в руки”. Ответчик возвражал против приобщения по трем причинам: он не получал копии (даже в судебном заседании истец не смог передать копию ответчику, так как у него ее даже в судебном заседании для ответчика не оказалось, ее лишь мельком имел честь разглядеть из рук представителя истца представитель ответчика); также и потому что на этом “листе А4” не было печати ответчика, а ответчик ООО “________” использует в своей хозяйственной деятельности печать; также и потому что истец пытался ввести суд в заблуждение, приобщив “какую-то новую Претензию № _______ от ________”.

[В качестве приложений к исковому заявлению было указано пять претензий (из которых только три имели отношение к предмету иска):

-   Претензия №______ от _________- – единственная с просьбой об устранении недостатков – о “прогибе канализационной трубы систем _____”.

• Претензия №_ от __ о “прогибе канализационной трубы систем _”.

-    Претензия №- от ______ с замечаниями по исполнительной документации.

-    Претензия №_ от ______- с замечаниями по исполнительной документации.

-   Претензия №_ от _____- о “дефектах колодца _”.]

Наглядно видно, что вообще нигде ранее не фигурировала т.н. “Претензия  № _ от __” – суд первой инстанции удовлетворился предоставлением истцом, постоянно путающим стороны и суд, “доказательств якобы (без печати получателя) вручения какой-то другой претензии № __”, даже не разобравшись в том, что он сам же делал предложение истцу о предоставлении доказательств отправки другой претензии, а именно Претензии №_ от ___, что суд первой инстанции прямо указал в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от ___ по делу №____.

Таким образом, как по формальной причине (непредоставление ответчику копии), так и по первой фундаментальной причине (отсутствие печати ответчика на данном “листе А4”), так и по второй фундаментальной причине (“не та претензия, какую предлагал суд истцу предоставить”) вышеуказанное доказательство является недопустимым, неотносимым и недостоверным – и приобщено к материалам дела с нарушением закона.

В соответствии со ст.66 АПК РФ, “… Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют”.

В соответствии с ч.4 ст.65 АПК РФ, “Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно”. Следовательно, в силу прямого указания ч.4 ст.65 АПК РФ, истец не имел права ссылаться на этот “лист А4 с передачей единственной претензии об устранении недостатков якобы лично в руки не известно кому без печати организации” по причине того, что копия передана или направлена ответчику не была.

В соответствии с ч.2 ст.67 АПК РФ, “Арбитражный суд не принимает поступившие в суд … документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания”. Следовательно, т.н. “доказательство вручения не той претензии, какая интересовала суд первой инстанции, указавший на это в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от ____ по делу №_______”, а именно “некой не имеющей отношения к делу, не являющейся приложением к исковому заявлению, не приобщенной ранее к материалам дела, претензии № __” – приобщено к материалам дела с нарушением закона.

Следовательно, предложение суда первой инстанции, указанное в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от _______ по делу №__________: “Истцу в срок до ______ обеспечить представление в суд доказательств, подтверждающих отправку в адрес Ответчика претензий от мая _ года и ноября _ года” – истцом так и не было исполнено.

Таким образом, ранее истцом ответчику не было предложено исправить не только те недостатки (системы ___и колодца ___), за исправление которых впоследствии истец попросил взыскать убытки в форме реального ущерба – но и вообще никакие недостатки истец ответчика исправлять не просил, так как допустимые, относимые и достоверные доказательства направления Претензии №___ от ______ отсутствуют. 

Суд апелляционной инстанции указывает в своем постановлении следующее: “Факт направления ответчику претензий подтвержден кассовым чеком АО «Почта России» от ________, скрин-шотами, зафиксировавшими направление претензий электронной почтой __________, _______, претензия от _________ содержит отметку о ее получении руководителем ответчика” – очевидно, как и суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции также не разобрался в том, что имеет значение “единственная об исправлении недостатков” Претензия №___ от ___________.

Примечательно и указание судом апелляционной инстанции в его постановлении того, что “факт направления ответчику претензий подтвержден … скрин-шотами, зафиксировавшими направление претензий электронной почтой _________”. Как уже указывал ответчик, копии предоставленных документов истец не смог вручить ему даже в самом судебном заседании _______, потому что у него их банально не было, что не являлось препятствием для судьи первой инстанции в их приобщении. Однако, даже если и были приобщены таковые, то адреса электронной почты в реквизитах договора все равно не указаны – следовательно, не понятно, куда мог отправлять истец Претензию №______ от __________, если адрес электронной почты в реквизитах договора не указан.

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права”.

4.   Цифры “ориентировочно ________ руб” и другие, из которых складывалась цена иска, должны были быть подтверждены заключением стоимостной строительно-технической экспертизы. Однако,  проведение экспертизы не было инициировано истцом даже несмотря на то, что уже в момент направления претензий было очевидно то, что ее дальнейшее проведение не представится возможным. Таким образом, были скрыты без какого либо подтверждения эти якобы имевшиеся “прогибы труб”.  Не то что заключение экспертизы, но даже фотоматериалы, которые могли бы свидетельствовать о том, что эти прогибы вообще имели место быть, истцом не были представлены. Цифры же были аргументированы таблицами-калькуляциями, составленными “некими начальниками сметно-договорного отдела, заместителями генерального директора самого же истца”, которые даже не удосужились поставить свои личные подписи под этими табличками; отсутствуют печати истца, копии доверенностей.

Суд апелляционной инстанции в своем постановлении указывает, что “судом первой инстанции акт № ___ о проведении приемочного гидравлического испытания безнапорного трубопровода на герметичность от __________ обоснованно принят в редакции ответчика в порядке положений ч. 6 ст. 71 АПК РФ, с учетом спора относительно редакций данного документа у сторон в части наличия/исключения фразы «что меньше допустимого расхода» и в части фразы «Трубопровод не признается выдержавшим приемочное гидравлическое испытание на герметичность» и «Трубопровод признается выдержавшим приемочное гидравлическое испытание на герметичность»”.

Следовательно, следуя логике судов первой и апелляционной инстанций, можно сделать вывод, что, в отсутствие обычного для такого рода споров досудебного заключения строительно-технической экспертизы, даже этот вышеуказанный Акт №___, в котором истец самовольно сделал приписку “НЕ”, пытаясь в очередной раз ввести суд в заблуждение – даже он подтверждает позицию ответчика в том, что “трубопровод признается выдержавшим приемочное гидравлическое испытание на герметичность”, как и указывает прямо на это сам же суд апелляционной инстанции в своем постановлении.

Более того в ответ на приобщение истцом правовой позиции с выполненными лицом, не обладающим специальными знаниями, (самим представителем-юристом истца), “расчетами притока воды в трубопровод”, расчетами, выполненными заведомо некорректно с целью введения суда в заблуждение – в ответ на это ответчик приобщил в суде первой инстанции заключение строительно-технической экспертизы, которое также подтвердило правоту ответчика. Таким образом, в отличии от истца, который должен был провести экспертизу, которая должна была бы доказать сам факт существования убытков – ответчик приобщил внесудебное заключение экспертизы, подтверждающее его правоту.

И это не говоря уже о том, что сам факт того, что в ходе процесса выявлена самовольная приписка истцом шариковой ручкой частицы “НЕ” на Акте № __ перед истинным имевшим место в реальности выводом о результатах испытания: “Трубопровод от ___ до К признается выдержавшим приемочное гидравлическое испытание на герметичность” – не делает истцу чести. В Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от ________ по делу №__________- прямо указано, что: “Ответчик представил на обозрение суда оригинал акта № ___, после осмотра акт был возращен судом ответчику”. Так вот, в оригинале не было приписки “НЕ”, а в копии, являющейся приложением к исковому заявлению, истец осуществил самовольную приписку. Суд апелляционной инстанции верно приметил это, прямо указав в своем постановлении на то, что акт №___ обоснованно принят судом в редакции ответчика в порядке положений ч. 6 ст. 71 АПК РФ – однако, вопреки этому своему же выводу отказал ответчику в удовлетворении его апелляционной жалобы. 

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам …”.

5.    Касательно требования о возмещении затрат на устранение недостатков колодца ___ из Претензии № __ от ____ – присутствуют логические ошибки в предоставленных истцом доказательствах. Например, приемочное гидравлическое испытание безнапорного трубопровода на герметичность по Акту № ___ состоялось ____.

Почему-то ранее этого, а именно _______--, был заключен договор на видеодиагностику, за который истец требует возмещения реального ущерба. При этом “день-в-день” приемочного испытания, а именно _________ был якобы заключен договор на санацию трубопровода на __________ руб., полагаем, мнимый договор – доказательств оплаты по нему не предоставлено вообще никаких. Да и выглядит нелогичным тогда уж и то, что имеют место быть указанные в Правовой позиции истца “неправильные цифры притока воды из Акта приемочных испытаний № ____-” – после проведенной-то санации, за которую истец потребовал ____________ руб.

Суд апелляционной инстанции указывает в своем постановлении на то, что “Судом первой инстанции обосновано удовлетворено требование о взыскании _____ руб. стоимости работ по санации трубопровода Д225мм при помощи полимерного рукава (договор от __ № ____, заключенный между ЗАО «_______» (заказчик) и ООО «________-» (исполнитель). Доводы ответчика о мнимости указанного договора ввиду отсутствия доказательств оплаты по нему, своего подтверждения не нашли. Платежным поручением № __ от ______ истцом ООО «_» перечислены __ руб. ”.

В качестве приложения к исковому заявлению было направлено в суд только лишь одно платежное поручение – Платежное поручение № _ от __ на сумму ___ руб. на оплату услуг за гидродинамическую промывку и видеодиагностику (почему-то якобы имевшие место ранее акта №__). Более никаких Платежные поручения истцом в материалы дела не приобщались (представитель ответчика присутствовал на всех без исключения судебных заседаниях), никакие такие ходатайства истцом вслух не заявлялись, никакие копии таких платежных поручений ответчику не направлялись и не вручались. А если все же каким-то образом подобное т.н. “платежное поручение № ___ от ____” попало в материалы дела “мимо ответчика, которому копия его не была вручена”, то приобщено к материалам дела тогда оно было с нарушением ст.66 АПК РФ и ч.4 ст.65 АПК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.65 АПК РФ, “Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно”.

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются … неправильное применение норм процессуального права”.

6.  В своем постановлении суд апелляционной инстанции ссылается на следующее:

“Согласно п.2 ст.755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, бремя доказывания наличия обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика, лежит на ответчике.”

Наглядно видна грубая подмена понятий. Речь в п.2 ст.755 ГК РФ ведется о бреме доказывания вины заказчика в возникновении недостатков (неправильная эксплуатация и т.д.), лежащей на подрядчике, в случае доказанности заказчиком самого факта наличия в природе этих недостатков – но никак не о бреме доказывания отсутствия самого факта наличия недостатков, лежащем на подрядчике.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ, “Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований …”.

Если истец требует возмещения собственных затрат на устранение недостатков – значит он и должен доказать, в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ, сам факт существования в природе этих недостатков.

Никто кроме истца не видел этих “якобы имеющихся прогибов труб, закопанных в землю”. Удивительно, но истец не удосужился даже приобщить заключение строительно-технической экспертизы, которое бы устанавливало сам факт наличия этих недостатков (без которого видится немыслимым вообще доказывание самого факта наличия недостатков). Удивительно, но истец даже фотоматериалов – и тех не приобщил. А единственный его Акт № ___ – так там была выявлена самовольная приписка “НЕ”, в результате чего, в соответствии с ч.6 ст.71 АПК РФ “обоснованно принят в редакции ответчика [акт №__]”, как указал в постановлении сам же суд апелляционной инстанции, то есть с формулировкой “Трубопровод от ____ до __ признается выдержавшим приемочное гидравлическое испытание на герметичность”. Следовательно, наоборот, единственное письменное доказательство доказывает отсутствие недостатков, хотя даже бремя этого доказывания на ответчике и не лежит.

В соответствии с п.1 ст.288 АПК РФ, “Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права”.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.287 АПК РФ, “По результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе … отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи”.

Генеральный директор ответчика ________ лично присутствовал в судебном заседании ___________, в отличии от руководителя истца – честно, последовательно и логично пояснил свою позицию, не злоупотреблял правом, отвечал на вопросы суда. В это же время весь ход судебного процесса в суде первой инстанции со стороны истца был выстроен с использованием тактики постоянного введения суда в заблуждения, создания путаницы (например, факт приписки “НЕ” в акте №__; или факт приобщения вместо предложенного Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от _______ по делу №__________ представления в суд “доказательств, подтверждающих отправку в адрес Ответчика претензий от мая ____ года и ноября _______ года” – “некой не имеющей отношения к делу, не являющейся приложением к исковому заявлению, не приобщенной ранее к материалам дела, претензии № ____”).

В связи с вышесказанным и в соответствии cпп.2 п.1 ст.287 АПК РФ, п.1 ст.288 АПК РФ,

                                                                   ПРОШУ:

1.       Принять кассационную жалобу к производству.

2.       Обжалуемое решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской областиот _______ (резолютивная часть объявлена ________) по делу №___________отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым – исковое заявлениеЗАО «__________» к ООО «__________-» оставить без удовлетворения.

Приложения:

1.    Копия обжалуемого судебного акта.

1. Доказательство оплаты госпошлины.
2. Доказательство направления копии кассационной жалобы истцу.

Генеральный директор ООО «________»                                                            /__________/

ХОДАТАЙСТВО

по делу № ____ (судья _______.)

В производстве _____ районного суда города Санкт-Петербурга находится дело № ______по исковому заявлению _____ (далее – истец) к ООО «_______» (далее – ответчик).

От ответчика, которого не устраивают поддержавшие позицию истца выводы уже проведенной по определению суда строительным экспертом и кандидатом технических наук ________ экспертизы, поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

Определением от _______ была назначена судом повторная экспертиза, порученная ООО “____________” – последняя, уже после ее назначения, просила суд увеличить стоимость экспертизы. Ответчик в судебном заседании от __________ возражал против увеличения стоимости порученной ООО “_________” экспертизы.

Суд осуществил дополнительные запросы в ООО “_________” и ООО “__________”, которые прислали ответы, из которых следует то, что проведение экспертизы может быть поручено эксперту _______ и, соответственно со вторым ответом, эксперту __________

1.  Эксперты __________. не состоят в штате вышеуказанных организаций.

Вместе с тем, в соответствии с определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2022 № 5-КГ21-181-К2:

“В судебном заседании суда первой инстанции эксперт … показал, что провел назначенную судом экспертизу на основании заключенного с АНО … гражданско-правового договора ... Между тем, как следует из определения суда о назначении экспертизы, производство экспертизы было поручено судом АНО … , а не эксперту … , который не состоит в штате указанной экспертной организации. Поскольку экспертиза не была проведена надлежащим учреждением, у суда не имелось оснований принимать ее в качестве доказательства по настоящему гражданскому делу.”

У истца имеются сведения о том, что эксперты ________. фигурируют, как минимум, в следующих экспертных заключениях, выполненных различными, не имеющими отношения к приславшим в суд соответствующие ответы ООО “__________” и ООО “______________”, иными экспертными организациями:

__

2.  Эксперт ___не имеет высшего строительного образования. Более того, что особенно примечательно, анализ Ответа на судебный запрос ООО “____” вх.№ __ от ____ показывает, что эксперт ____. не имеет высшего образования вообще никакого – указаны, в основном, различные т.н. “сертификаты о повышении квалификации”, но ни слова не содержится о том, есть ли у данного эксперта диплом о высшем образовании, хотя бы о каком бы то ни было, не говоря уже о строительном.

Справедливости ради, следует указать, что 4 (четыре) раза в описании квалификации эксперта все таки содержится слово: “диплом”. Цитируется дословно: “инженер-строитель, диплом №____, выдан _____ г.; судебный строительно-технический эксперт, диплом №____, выдан _________ г. … экономист по специальности “Менеджмент”, диплом ДВС _________, выдан _____ г.; судебный товароведческий эксперт, диплом №_______, выдан ________ г.” Таким образом, возникают справедливые сомнения по поводу того, что т.н. “дипломы” могут быть выданы на тех же “курсах повышения квалификации” – в любом случае, сторона по делу, справедливо, была правомочна так подумать ввиду того, что ни по одному из вышеуказанных 4-х (четырех) дипломов не указано наименования выдавшего документ о высшем образовании учебного заведения. Кроме того, и даты выдачи “четырех дипломов” вызывают сомнения: __ – да и не только в одновременном, в один день, получении двух “дипломов” дело; оставшиеся два диплома получены тоже в тот же год и двумя годами ранее, соответственно. Более же, помимо вышеуказанных 4-х (четырех) раз, слов “диплом” нигде не содержится. Указаний наименований учебных заведений тоже нигде вообще не содержится – не только напротив слов: “диплом”, но и даже напротив слов: “сертификат о повышении квалификации”.      

Вместе с тем, в соответствии со ст.13 “Профессиональные и квалификационные требования, предъявляемые к эксперту” Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации” (далее – Закон об экспертизе), учитывая аналогию закона, “Должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности …”.

Вместе с тем, в соответствии с п.1 ст.69 Федерального закона “Об образовании в Российской Федерации” от 29.12.2012 № 273-ФЗ (далее – Закон об образовании), “Высшее образование имеет целью обеспечение подготовки высококвалифицированных кадров …”. 

Вместе с тем, в соответствии с пп.4 п.2 ст.23 Закона об образовании, “Образовательная организация высшего образования - образовательная организация, осуществляющая в качестве основной цели ее деятельности образовательную деятельность по образовательным программам высшего образования и научную деятельность”.

Вместе с тем, в соответствии с п.7 ст.60 Закона об образовании:

“Документ об образовании и о квалификации, выдаваемый лицам, успешно прошедшим государственную итоговую аттестацию, подтверждает получение профессионального образования следующих уровня и квалификации (квалификаций):

1) среднее профессиональное образование (подтверждается дипломом о среднем профессиональном образовании);

2) высшее образование - бакалавриат (подтверждается дипломом бакалавра);

3) высшее образование - специалитет (подтверждается дипломом специалиста);

4) высшее образование - магистратура (подтверждается дипломом магистра);

5) высшее образование - подготовка кадров высшей квалификации, осуществляемая по результатам освоения программ ординатуры, ассистентуры-стажировки (подтверждается дипломом об окончании соответственно ординатуры, ассистентуры-стажировки).”

Из исчерпывающего перечня дипломов, указанного в п.7 ст.60 Закона об образовании, следует то, что никакие “курсы повышения квалификации” не правомочны выдавать никакие “дипломы” – во всяком случае, они точно не являются документами об образовании.

Исходя из представленных сведений об образовании, эксперт ___. не обладает требуемыми подтвержденными компетенциями в области строительно-технической экспертизы, что, в случае поручения проведения повторной судебной экспертизы ООО “___”, может привести либо к нарушению требований ст.85 ГПК РФ “Обязанности и права эксперта”, “… В случае, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение ...”, либо же к тому, что эксперт _____. направит в суд мотивированное сообщение о невозможности дать заключение, что еще раз приведет к увеличению сроков рассмотрения гражданских дел, определенных в п.1 ст.154 ГПК РФ.

Поручение же производства повторной судебной экспертизы эксперту __ приведет к нарушению, со стороны руководителя ООО “_______”, требований ст.14 “Обязанности руководителя государственного судебно-экспертного учреждения” Закона об экспертизе, учитывая аналогию закона, “Руководитель обязан … по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы”.

                                                            ПРОШУ:

Не назначать повторную судебную экспертизу; а, в случае ее назначения, не поручать производство повторной судебной экспертизы ООО “_________” и ООО “____”.

Приложения:

1. Доказательство отправки копии ответчику бн от __ 1л.
2. Доказательство отправки копии третьему лицу бн от _ 1л.
3. Доверенность ___________ бн от _ 2л.

Представитель

_______________

по доверенности б/н от _                                                                        /Колинько С.Э./

ОТЗЫВ НА ЗАЯВЛЕНИЕ ИСТЦА

О ВОЗМЕЩЕНИИ РАСХОДОВ НА ОПЛАТУ УСЛУГ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ

                                  по делу № __________(судья _________.)

Согласно решению Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской областиот ______ (резолютивная часть решения объявлена _________) по делу №___________(далее – обжалуемое решение) частично удовлетворено исковое заявление ЗАО «__________» (ИНН _______, ОГРН __________, _________) (далее - истец) к ООО «_______» (ИНН  ___, ОГРН ___, __________, __________-) (далее - ответчик) (вместе именуемые – стороны) о взыскании убытков по Договору подряда №_ от _______. С указанным обжалуемым решением не согласились ни истец, ни ответчик; направили апелляционные жалобы, которые были оставлены без удовлетворения – в соответствии с Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от _______ (резолютивная часть постановления объявлена _________) по делу №-__________ (далее – постановление). С обжалуемым решением и постановлением не согласился ответчик и направил кассационную жалобу – судебное заседание по ней назначено на ______.

__________ рассматривается заявление истца о возмещении расходов на оплату услуг представителя в размере _______ руб. (_________ тысяч рублей).

1.  Ответчик просит учесть при рассмотрении данного вопроса положения о необходимости учета цены иска при определении разумности расходов, указанные  в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 “О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела”.

Цена иска является фактором, который в силу прямого указания Верховного Суда РФ должен приниматься судами во внимание при определении разумности расходов, понесенных на оплату услуг представителя.

Цена иска составляла _______ руб. (сумма заявленных убытков). При этом обжалуемым решением были взысканы только ________руб. убытков.

При этом ст. 91 ГПК РСФСР вообще содержала в себе прямое указание на максимальный размер определения судом расходов на оплату помощи адвоката – может быть применена судом по аналогии права:

“Стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи адвоката, участвовавшего в деле, в размере до пяти процентов от удовлетворенной части исковых требований или от части исковых требований, в которой судом отказано, но не свыше установленной таксы”.

5% * _____ руб. = _______ руб. (__________ десять рублей шестьдесят пять копеек).

2.  В соответствии с абз.2 ч.1 ст.110 АПК РФ, “В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований”.

Цена иска составляла _______ руб. (сумма заявленных убытков). При этом обжалуемым решением были взысканы только _________ руб. убытков.

Таким образом, только ___- / _______- = 28,65 % исковых требований были удовлетворены судом.

Учитывая то, что, в соответствии с заявлением истца о возмещении расходов на оплату услуг представителя, им были оплачены по выставленным ООО “__” счетам на оплату услуг (которые высланы вместе с заявлением ответчику истцом не были, которые лишь указаны в тексте заявления) ПП № __ от __, ПП № __ от ___, ПП № __ от __, ПП № __ от ___ денежные средства в размере __ руб. (__ тысяч рублей) – пропорционально размеру удовлетворенных требований должны быть, в силу прямого указания абз.2 ч.1 ст.110 АПК РФ, отнесены на лиц, участвующих в деле:

3.  В соответствии с ч.2 ст.111 АПК РФ, “Арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта”.

Суд первой инстанции в своем Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от ___ по делу №___ прямо писал: “Истцу в срок до ___ обеспечить представление в суд доказательств, подтверждающих отправку в адрес Ответчика претензий от мая __ года и ноября __ года”. Более того, ответчик говорил о том, что вышеуказанные запрошенные судом доказательства истцом не предоставлены в качестве приложений к его исковому заявлению, на каждом судебном заседании, писал об этом еще в своем отзыве на исковое заявление.

Примечательно то, что истец, даже после указания на то судом в вышеуказанном определении,  так и не предоставил в суде первой инстанции допустимого, относимого и достоверного доказательства направления ответчику единственной претензии об устранении недостатков – Претензии №__ от __ о “прогибе канализационной трубы систем _ и _”, той самой, где “прошу исправить до ___ [за три календарных, включая два выходных, дня]”..

В самом судебном заседании ___ истец попросил приобщить к материалам дела “лист А4”, на котором написано, что якобы ответчик получал эту претензию “лично в руки”. Ответчик возвражал против приобщения по трем причинам: он не получал копии (даже в судебном заседании истец не смог передать копию ответчику, так как у него ее даже в судебном заседании для ответчика не оказалось, ее лишь мельком имел честь разглядеть из рук представителя истца представитель ответчика); также и потому что на этом “листе А4” не было печати ответчика, а ответчик ООО “___” использует в своей хозяйственной деятельности печать; также и потому что истец пытался ввести суд в заблуждение, приобщив “какую-то новую Претензию № _ от __”.

[В качестве приложений к исковому заявлению было указано пять претензий (из которых только три имели отношение к предмету иска):

-   Претензия №_ от __ – единственная с просьбой об устранении недостатков – о “прогибе канализационной трубы систем _ и _”.

• Претензия №_ от _ о “прогибе канализационной трубы систем _”.

-    Претензия №_ от __с замечаниями по исполнительной документации.

-    Претензия №_ от __ с замечаниями по исполнительной документации.

-   Претензия №_ от __ о “дефектах колодца -_”.]

Наглядно видно, что вообще нигде ранее не фигурировала т.н. “Претензия  № __ от __” – наглядно видно, что истец и в этот раз попытался ввести в заблуждение суд, который делал предложение истцу о предоставлении доказательств отправки другой претензии, а именно Претензии №_ от __, что суд первой инстанции прямо указал в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от __ по делу №___.

Следовательно, предложение суда первой инстанции, указанное в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от __ по делу №___: “Истцу в срок до ___ обеспечить представление в суд доказательств, подтверждающих отправку в адрес Ответчика претензий от мая __ года и ноября __ года” – истцом так и не было исполнено.

Наглядно видно, что со стороны истца имело место искусственное затягивание судебного процесса – значит, на него, в соответствии с ч.2 ст.111 АПК РФ, могут быть отнесены все судебные издержки, как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, например, тем, что оно неоднократно просило отложить судебное заседание ввиду того, что “документы у другого его представителя” или “его юридический департамент должен запросить почтовую квитанцию об отправке Претензии №__ от ___ у его же департамента документооборота, у которого эта квитанция якобы хранится”.

4.  В соответствии с ч.3 ст.111 АПК РФ, “ По заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности”.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 “О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела”:

“11. … суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

12. … При неполном (частичном) удовлетворении требований расходы на оплату услуг представителя присуждаются каждой из сторон в разумных пределах и распределяются в соответствии с правилом о пропорциональном распределении судебных расходов (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

13. … Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.”

________ руб. – явно завышенная чрезмерная сумма за ведение одного юридического дела в арбитражном суде. Так, например, в соответствии с данными о стоимости юридических услуг за ведение дела Санкт-Петербургской коллегии адвокатов “___” (ИНН __ОГРН __), размещенными на ее интернет-ресурсе https://__/, стоимость одного юридического дела в арбитражном суде признается равной 40 000 руб., что в десять раз меньше.

28,65 % * 40 000 = 0,2865 * 40 000 = 11 460 руб. 

5.  В соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 “О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела”, “Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.”

В Заявлении о возмещении расходов на оплату услуг представителя указано следующее: “Интересы Заявителя представляли _____, ___________, осуществляющие трудовые функции в ООО “_________”. Однако, например, в определениях Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от ______ и от _______- по делу № ______-указан штатный представитель истца ______., а само исковое заявление, да и вышеуказанное заявление о возмещении расходов тоже – подписаны представителем истца _______. и т.д.

В соответствии со ст.66 АПК РФ, “… Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют”.

В соответствии с ч.4 ст.65 АПК РФ, “Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно”. Приложения (то есть доказательства этих расходов) к заявлению истца о возмещении расходов на оплату услуг представителя не были направлены ответчику.

ПРОСИМ:

Отказать истцу в возмещении судебных издержек в связи с недоказанностью факта их несения, как основания, указанного в п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 “О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела”, или же в связи с предусмотренным ч.2 ст.111 АПК РФ отнесением на него самого судебных расходов, как на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, поведение которого привело к искусственному затягиванию судебного процесса (например, ввиду упорного непредоставления доказательств направления самой важ