Трудовых споров об итогах испытания в судебной практике встречается немного, но, пожалуй, все они, считаются весьма сложными, так как непросто собрать доказательства профессиональной непригодности работника. Поэтому работодателю стоит как можно тщательнее подходить к процессу отбора кандидатов.

--------------------------------------------------------------------------------
Принятие на работу - важный этап возникновение трудовых отношений между работодателем и работником. Как показывает практика, различные тесты, аттестации и тому подобное не дают реальной картины. Единственной возможностью остается только опробовать человека в действии, назначив его на должность.
Согласно Трудового кодекса РФ, работодатель может назначить работнику испытательный срок, то есть проверить его соответствие поручаемой работе. В случае же его успешного прохождения работник допускается к выполнению основной работы. Если эти условия не будут вписаны в трудовой договор, будет считаться, что работник сразу приступил к основной работе по профессии, со всеми вытекающими последствиями.

Испытательный срок нельзя установить в одностороннем порядке, об испытании стороны договариваются и оформляют это письменно.

Однако закон устанавливает, что испытание не устанавливается для:

поступающим на работу по конкурсу на замещение соответствующих должностей;
беременных женщин;
тем, кто не достиг возраста восемнадцати лет;
впервые поступающим на работу после получения начального, среднего и высшего профессионального образования;
избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
приглашенных на работу в порядке перевода по согласованию между работодателями;
а также в иных исключительных случаях.

Во время испытания работник не ходит с повязкой на рукаве или эмблемой означающей, что он испытуемый или какой-то неприкасаемый. Он обладает статусом наемного работника практически в полном объеме - может получать премии, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание и т.п. Нельзя, например, на период испытания устанавливать работнику пониженную зарплату и тем более оговаривать, что работник получит ее лишь после окончания испытания, а ее размер будет зависеть от результатов испытания.

Но такое положение, как правило, не длится более трех месяцев. Лишь для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их замов, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структур может быть установлен испытательный срок до шести месяцев.

Устанавливая испытательный срок, надо взвесить все "за" и "против". Если ваш выбор будет все же в пользу установления испытательного срока, помните, что уволить работника по его результатам весьма непросто.

Вот несколько особенностей, которые полезно знать кадровикам:

испытание устанавливается лишь по соглашению сторон;
если кандидат возражает, то ни о каком испытательном сроке речи идти не может;
положение об испытательном сроке обязательно надо включить в текст трудового договора.
Если профессиональные качества работника окажутся неудовлетворительными, организация имеет право, предупредив работника в письменной форме за три дня до окончания испытательного срока, расторгнуть с ним договор. Причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания необходимо изложить четко. Их в первую очередь и будет изучать судья в случае обращения к нему обиженного.

Бывает, что в период испытательного срока сам сотрудник пришел к выводу, что выполняемая работа не устраивает его по каким-либо причинам. Он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, за три дня предупредив в письменной форме.

Как же можно решить вопрос о прохождении работником испытательного срока, чтобы впоследствии суметь избежать конфликтной ситуации, способной поставить организацию в положение ответчика на судебном процессе? Тем более что на практике предвзятость судей в пользу гражданина имеет свои "основания", так как считается, что организации проще справиться с поражением, чем "обездоленному", пусть даже и непрофессиональному работнику. Доказывать приходиться дольше и плата становится дороже, чем беспечнее было начало оформления трудовых отношений и эмоциональнее финал.

Дабы предупредить неправильные отношения работодателя и испытуемого, можно обратить внимание тех и других на следующие примеры из практики.

Для организации выгодно, когда соискателю предлагается заключить срочный трудовой договор. Если в последующем сотрудник не понравится, с ним можно будет расстаться без особых усилий. Хотя не следует забывать, что срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом РФ (ст. 58 и 59).

Поначалу стороны не заостряют свое внимание на особенностях документа, который заключают, надеясь, что все обойдется. И не знают, что в законе определяется запрет на заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключаются трудовой договор на неопределенный срок. Пленум верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 рекомендовал судам обращать на это особое внимание. И в случае обращения в суд с жалобой на неправомерность действий работодателя, договор может быть признан заключенным на неопределенное время.

Случается, что в приказе указывается о прохождении испытательного срока, а в договор вписать "забывают". Это трудовым законодательством не допускается, а потому в случае возникновения трудового спора в суде условие об испытании посчитается недействительным. ТК РФ регламентирует, что при установлении испытательного срока необходимо желание обеих сторон, - как работодателя, так и работника. И это должно быть прописано в договоре, а не в приказе.

Существенное занижение работнику заработной платы на период испытания- еще одно "обычное" нарушение.

Нередко наблюдается несоблюдение срока и формы предупреждения работника о предстоящем увольнении. Только в период испытательного срока, а не позже работодатель имеет право определить и принять решение о несоответствии работника.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях (ст. 71 ТК РФ).

Если уж работодателю ясно, что он с испытуемым расстается, то он обязан особое внимание обратить на изложение причин неудовлетворительных результатов испытания, не допуская неаргументированных, некорректных, юридически несостоятельных форм изложения. Иначе, как говорят герои американских боевиков: "Все сказанное вами будет обращено против вас!".

Прием на работу осуществляет работодатель, лицо, которое дает работу. Им может быть как юридическое, так и физическое лицо, правовое положение которых различается. В частности Трудовой кодекс запрещает работодателю - физическому лицу делать записи в трудовых книжках своих работников, их отношения оформляются трудовым договором, зарегистрированным в соответствующем органе местного самоуправления. Необходимость такого порядка вызвана тем, что наличие трудовых отношений подтверждается в данном случае лишь трудовым договором.

Условия трудового договора должны:

должны соответствовать требованиям, предъявленным к трудовым договорам Трудовым кодексом РФ;
могут быть изменены только в соответствии со ст. 306 ТК РФ;
могут улучшать, но не могут ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.
В трудовом договоре определяется место и дата начала работы; наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция; права и обязанности работника и работодателя; характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и опасных условиях; режим труда и отдыха; условия оплаты труда; виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Бывает, что работодатели сознательно не заключают трудовых договоров со своими работниками, в частности, чтобы не платить налоги, а также, чтобы избавить себя от обязательств перед работником при его увольнении.

Но, не все так просто. Даже если трудовой договор не был заключен, но работник был фактически допущен к выполнению работы с согласия работодателя, то трудовой договор считается вступившим в силу и работодатель должен выплачивать работнику зарплату, предоставлять отпуск, иные гарантии, предусмотренные ТК РФ. Независимо от того, был ли прием на работу оформлен надлежащим образом, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора.

В обязанности работодателя входит:

регистрировать трудовой договор в отделении Фонда социального страхования; цель - страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;
уплачивать взносы в отделение Пенсионного фонда; цель - обеспечение назначения пенсии и включение времени работы у физического лица в трудовой стаж для получения в будущем права на пенсию;
уплачивать взносы в Фонд обязательного медицинского страхования РФ (если работодатель - физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью);
оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих на работу впервые.
Следует отметить, что трудовой договор, заключенный с надомным работником, не совсем обычный, так как по правовой регламентации он более напоминает гражданско-правовой. Так, например, в нем отсутствует условие о подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка. Невозможно и определить, выполняет ли сотрудник свою работу лично или прибегает к помощи посторонних.

В судебной практике последнего времени встречаются дела, где прослеживаются попытки замаскировать трудовой договор под какой-либо гражданско-правовой договор (оказания услуг, подряда и др.). Но работодателю всегда необходимо помнить, что критерии отнесения договора к трудовому или к гражданскому лежат не в их названии, как может показаться на первый взгляд, а определяются исходя из существа закрепленных в договоре условий.

Поэтому, при заключении договора оказания услуг необходимо:

указать какие конкретно работы должны быть выполнены или конечный результат работ;
определить сроки начала и окончания работ; порядок принятия работ по этапам;
иметь смету на оплату работ;
предусмотреть точную сумму вознаграждения или порядок ее определения, исходя из выполненного объема работы, затраченного времени;
вести учет выполнения работ;
выполнение работ фиксировать подписанием акта;
права и обязанности сторон по договору формулировать в соответствии с требованиями положений Гражданского кодекса о договорах возмездного оказания услуг.
Почему порой работодатель стремится заключить с работниками вместо трудовых договоров гражданско-правовые?

Цель очевидна - набор обязательств работодателя значительно меньше. Соответственно работник, который трудится на основании гражданско-правового договора, является более выгодным для работодателя и обходится гораздо "дешевле".

Таким образом, возникает вопрос: а не лучше ли со своими работниками заключить вместо трудовых гражданско-правовые договора? Нет. Поскольку это соглашение будет лишь прикрытием для лишения работника льгот и преимуществ, установленных Трудовым кодексом РФ.

Так что не имеет смысла пытаться заключать гражданско-правовой договор, если из его предмета видно, что налицо выполнение трудовых обязанностей.

Пытаясь найти хоть какой-либо компромисс, нередко работодатель обращается к адвокату с вопросом: "А нельзя ли заключить с работником соглашение, в котором бы отражались "выгодные" положения гражданского и отсутствовали "невыгодные" условия трудового законодательства?" По мнению юристов, нельзя. Принимаете на работу сотрудника - заключайте трудовой договор. Если хотите выполнить заранее определенную работу или оказать услугу, оформляйте договор подряда или договор на оказание услуг.

Не ищите договоров, находящихся посредине - между трудовым и гражданским законодательством, - их нет.