Помню, что когда я был студентом, я очень увлекался одной книгой, изданной в Санкт-Петербурге в 1906. Книга называется "Гражданское право и неимущие классы населения", автор - австрийский социалист-идеалист, проф. Антон Менгер. Книга посвящена критике проекта (тогда еще) германского Гражданского уложения. В ту пору меня интересовали его рассуждения о владельческой защите и на все остальное я пристального внимания не обращал.

Буквально на днях я занимался каталогизацией своей домашней библиотеки и эта небольшная книга (около 230 стр.) попала мне в руки и я полистал критику проекта ГГУ в части вещного права.

Очень многие пассажи и фразы критика реформы показались мне почему-то знакомыми. Я выбрал самые любопытные из них, посвященные проблемам, которые сегодня бурно обсуждаются и у нас - распорядительные сделки, их абстрактность/каузальность, позитивная/негативная регистрационная система, значение записи в реестре:

"... можно утверждать с полным основанием, что авторы проекта, составлявшие его в такое время, когда существующий имущественный строй дрожит и шатается как корабль в бурном море, все-таки преследовали при составлении вещного права весьма недалекую цель, именно облегчение обращения имуществ и профессиональные удобства юристов" (с. 111).

"Больше, чем всякие другие учреждения, веру в наше частное право расшатали в широких кругах населения те юридические сделки, в которых определенное изъявление воли само по себе уже создает обязательство, независимо от того, оправдывается ли оно юридическими и экономическими основаниями данного случая (абстрактные юридические сделки, абстрактные договоры)" (с. 115).

"При таких условиях разбираемый проект хочет положить подобный формализм в основу всего имущественного строя. Двигательной силой для обоснования и передачи всех вещных прав по проекту будут служить исключительно определенные изъявления воли владельцев этих прав; будет уничтожена всякая связь между подобными юридическими сделками и их экономическими основаниями. Эта идея проводится во всей области вещного права с прямолинейной последовательностью кабинетных ученых...Какое нелепое несоответствие между причиной и следствием! Ведь это значит строить на воздухе грандиозное здание существующего имущественного строя и вешать на паутину Пелион вместе с Оссой!" (с. 116).

"Эти законоположения [о формальной силе записи в реестре прав на недвижимости и о легитимационном значении владения движимостью - Р.Б.] в ... проекте доведены, по обыкновению, до самых крайних своих последствий... В этих законоположениях я усматриваю победу коммерческого духа над существующим имущественным строем, торгового права над вещным правом. Едва ли авторы проекта сознавали все социальные последствия своих взглядов в то вермя, когда они доходили до самых прямолинейных выводов из идей германского права" (с. 121).

Как мне представляется, теперь-то очевидно, что переживания австрийского профессора, выраженные сто лет назад столь эмоционально и искусно с точки зрения стиля, оказались напрасными...

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/10151

Московский супермаркет. Вечер, около 22:58. Я стою у кассы, кассир невозмутимо сканирует штрих-коды на моих продуктах, за мной в очереди стоят еще несколько человек с тележками. К ним подходит молодой человек и просит пропустить его вне очереди, чтобы он успел до 23:00 (в Москве спиртное можно продавать именно до этого времени) оплатить покупку бутылки какого-то спиртного. Люди в очереди охотно его пропускают со словами "пейте-пейте на здоровье". Я к этому времени уже дал свою банковскую карточку кассиру, чтобы оплатить свои покупки, и поэтому пропустить его уже физически не мог.

Когда кассир взяла его бутылку и попыталась со сканировать штрих-код, оказалось, что на часах уже 23:00, а программное обеспечение кассы магазина настроено так, что оно блокирует попытку считать штрих-код с бутылки спиртного после 23:00 и не дает оплатить покупку. В общем, молодой человек остался без выпивки, а я стал вспоминать, с какого момента считается заключенным договор розничной купли-продажи, чтобы разобраться - так успел все-таки заключить этот молодой человек договор купли-продажи до 23:00 или нет.

ГК РФ на этот счет содержит следующее регулирование.

Ст. 493: "Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий".

На первый взгляд, норма абсолютно ясная: выдал кассир чек - договор заключен, нет чека - нет договора. Поэтому и юридической заковыки вроде бы нет.

Однако дальше начинаются сложности.

Во-первых, при таком выводе не вполне ясным становится следующее предложение ст. 493 - отсутствие у покупателя чека не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора. Тогда, выходит, что выдача чека это не момент заключения договора, а подтверждение заключения договора. Согласитесь, разница существенная. Кстати, в пользу этого толкования говорит и то, что законодатель употребил выражение "считается заключенным", т.е. подчеркнул в некотором смысле фиктивный характер приравнивания момента заключения договора к выдаче чека.

Во-вторых, в Кодексе (п. 2 ст. 494) устанавливается, что "выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Помним и то, что акцепт оферты возможен и конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438). Договор же считается заключенным с момента акцепта оферты (п. 1 ст. 433).

Смысл этих норм (второе предложение ст. 493 и п. 2 ст. 494) совершенно не ясен, если все-таки исходить из того, что договор заключается посредством выдачи чека. Тогда надо было написать, что выставление товара является приглашением делать оферты, собственно офертой является предъявление товара кассиру вместе с деньгами, а выдача чека - это акцепт этой оферты. Но в законе-то все совсем не так!

Таким образом, вроде бы верно иное: выходит, что договор розничной купли-продажи товара в розничном продуктовом магазине заключается в момент, когда покупатель взял с полки. Причем право собственности на товар к покупателю перешло также именно в этот момент (223, 224). (Это, кстати, объясняет, почему в случае если товар, который погиб после того, как покупатель взял его с полки, должен быть оплачен не по закупочной цене, которую уплатил магазин (так было бы если бы не было договора и гибель товара квалифицировалась бы как деликт), а по цене, выставленной магазином - договор заключен, обязанность продавца по передаче товара исполнена, риск гибели перешел к покупателю и он должен исполнить договор - уплатить цену.

И тогда возникает главный вопрос - почему же собственнику (!) бутылки спиртного, желающему исполнить свои обязательства по оплате товара по заключенному в 22:54 договору, продавец не дает это сделать?! Можно ли обнаружить ответ на этот вопрос в законодательстве, регулирующем оборот спиртного?

Положения п. 5 ст. 16 ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" устанавливает: "Не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени..."

Что имеется в виду под "продажей": заключение договора, передача в собственность бутылки спиртного, разрешение покупателю покинуть магазин, унеся с собой бутылку спиртного, оплаченную ранее или еще что-то? Это не ясно из текста нормы.

В общем, видимо нам опять остается та самая пресловутая телеология - толкование норм с учетом цели, преследуемой законодателем. Чего хочет законодатель, вводя ограничения на продажу спиртного в вечернее время? Ограничить импульсное приобретение спиртного гражданами вечером. Поэтому под "запретом продажи", упоминаемой в антиалкогольном законодательстве, видимо, следует понимать обязанность магазинов не допускать возможности гражданам получить возможность покинуть магазин со спиртным после 23:00. Что и достигается посредством блокировки возможности сканирования товаров и его оплаты в кассе. А рассуждения о том, что договор был заключен в 22:54 и потому продавец должен дать возможность оплатить приобретенный товар, по всей видимости, должны отступить перед этим суровым выводом.

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/10067

Для меня 2013 год - это в первую очередь год начала реформы ГК. Хотя, конечно, она не пошла так, как задумывалась изначально (проект реформы принимается по частям, а не сразу), тем не менее, ее эффект для российского гражданского права будет огромен. Наверное, можно было бы "пройтись" по отдельным законам, которые уже приняты и вкратце описать их значение для гражданского права, но я хотел бы остановиться лишь на одном - самом первом и (на взгляд - самом главном) из них - Закон № 302-ФЗ.

Несмотря на внешнюю академичность норм, которые в нем содержатся, его значение невозможно переоценить. Мне честно говоря, кажется, что самые важные новеллы как раз сконцентрированы именно в этом законе. Я имею в виду новые нормы ст. 1 и ст. 10 об обязанности действовать добросовестно, о недопустимости извлечения выгоды из недобросовестного и неправомерного поведения, об обходе закона, об иных формах злоупотребления правом. Эти нормы - одновременно и надежный фундамент, и плодотворная почва для развития (преимущественно судами) российского гражданского права. Сейчас пока это мало кто осознал из представителей академических цивилистических кругов, но в будущем эти нормы станут прекрасным средством для выкорчевывания самых отвратительных наследий прежнего правового устройства - крайнего нормативизма, преклонения перед текстом и нежеланием видеть здравый смысл за буквой закона. Конечно, получается, любопытный парадокс - борьба нормами закона с позитивизмом. По-хорошему, это должно делать юридическое образование и наука, именно об этом должны рассказывать профессора на лекциях, но они этого почему-то не делают, предпочитая учить студентов не праву, а законам... Но нынешнее время - во многом время парадоксов, поэтому особенно удивляться тут нечему...

Практическое же значение этих норм также нельзя недооценивать. Судебная практика последних лет демонстрирует массу примеров, как путем передергиваний, буквоедства и формализма из права можно легко сделать "неправо". Простейшие примеры - это злоупотребления в корпоративной сфере, проблема так называемых сделок с де-факто аффилированными лицами. Попытки решить ее кавалерийским наскоком - путем изменений закона - по всей видимости, будут обречены на неудачу по причинам, крайне далеким от добросовестных правнополитических рассуждений. Однако право лишилось бы чести называться "искусством добра и справедливости" если бы оно опускало руки перед этим вызовом. И мне представляется, что нормы, заложенные в ст. 1 и ст. 10 новой редакции ГК, вполне могут справиться и с этой проблемой. То же можно сказать и про несправедливые договорные условия при неравенстве переговорных возможностей, и про проблему сальдо при расторжении договора лизинга, и многое другое.

Получается, что наша юриспруденция получила несколько "тонких" юридических инструментов, при помощи которых хорошо обученный юрист вполне успешно может преодолевать текстуальные дефекты норм наших законов, превращая их обратно из "неправа" в право в ситуациях, когда эти дефекты осознанно кем-то эксплуатируются не во благо, а во зло.

В общем, я верю: осознание того, что решение правовой проблемы не может быть одновременно правовым и несправедливым и есть та самая пресловутая панацея от наших юридических болезней, которую мы ищем с начала 90-х годов. И для меня обретение этой панацеи российским Гражданским кодексом (а значит и той частью российских юристов, которые полагают, что право это то, что написано в законе) и есть главное юридическое событие 2013 г.

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9863

Один из коллег меня недавно удивил следующим вопросом.

Статья 621 ГК устанавливает механизм, защищающий интерес арендатора, надлежащим образом исполнявшего свои обязательства по договору аренды, от необходимости освобождения арендуемого имущества в случае если арендодатель по истечении срока аренды вновь сдает имущество в аренду - арендатор имеет преимущество перед другими лицами при заключении договора аренды на условиях, предложенных арендодателем.

(Я где-то читал о том, что все эти явно выходящие за пределы обязательственного права средства защиты интересов арендаторов (помимо ст. 621 ГК это еще и пресловутая ст. 617) связаны с тем, что аренда традиционно рассматривалась (в отличие от "договора для богатых" - купли-продажи) как "договор для бедных", т.е. для городской и сельской бедноты, которую законодатель в определенный момент решил активно защищать для обеспечения социального мира и спокойствия).

Вопрос же заключается в следующем: применяется ли механизм, содержащийся в ст. 621 ГК, к случаям, когда первоначальный договор аренды был заключен на неопределенный срок, а затем был в одностороннем порядке прекращен арендодателем (п. 2 ст. 610 Кодекса).

Ситуация такова. Арендодатель отказался от договора аренды, заключенного без указания срока, уведомив об этом арендатора за три месяца, как это и предписано в п. 2 ст. 610 ГК. По всей видимости, это было сделано в связа с тем, что арендодателя не устраивал размер арендной платы, которую ему платил арендатор.

Спустя незначительное время он сдает это имущество другому лицу. Возник вопрос: может ли арендатор потребовать перевода на себя прав и обязанностей по новому договору аренды.

Поизучав практику, я обнаружил следующие подходы.

А. Господствующий подход судов основан на грамматическом толковании нормы ст. 621 и исходит из того, что "преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок существует только у арендатора по срочному договору аренды. Это следует, в частности, из формулировки самого права - преимущественное право заключения договора аренды не на прежних условиях, а именно на новый срок" (Постановление 15ААС от 19.11.2010 № А32-15596/2010; от 04.09.2012 № А32-23826/2011; Постановление 16ААС от 11.04.2013 № А63-11072/2012; Постановление 18ААС от 06.09.2012 № А07-23896/2011).

Грамматически - безупречно, возразить в общем-то, и нечего... Лет шесть назад я сам эту задачу решил бы именно так...

Б. Однако обнаружился и иной подход (правда, мне удалось найти всего одно лишь дело), когда суд признал, что "...преимущественным правом на заключение договора аренды обладает не только арендатор по действующему договору аренды, но и арендатор по договору, который был прекращен в течение года до заключения договора аренды с другим лицом или проведения торгов для заключения такого договора, при условии письменного уведомления арендодателя в порядке, установленном абзацем первым пункта 1 статьи 621 ГК РФ, о желании заключить новый договор аренды. В этом случае первоначальный арендатор вправе, в том числе, потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору" (ФАС ДО от 16.07.2013 № А16-896/2012).

Какое здесь возможно обоснование? К сожалению, суд его привел в постановлении, что видимо связано с тем, что оно лежит не в плоскости юридической грамматики, а в сфере рассуждений о смысле норм ст. 621 Кодекса. В целом логика законодателя понятна - если собственнику имущество не нужно и он хочет продолжать сдавать его в аренду, то преимущество справедливо было бы отдать тому, что уже им пользовался, надлежащим образом это пользование оплачивал и готов вновь оплачивать это пользование на условиях, предложенных собственником другому лицу (в том числе, и по повышенной ставке арендной платы). Суд, по всей видимости, именно эту логику поддержал. Правда, не решившись, по всей видимости, дать открытое и транспарентное объяснение своей позиции, ограничившись сакральным "по смыслу статьи такой-то...".

На мой взгляд, нет совершенно никаких оснований с точки зрения существа норм ст. 621 Кодекса запрещать арендатору, ранее арендовавшему имущество по договору аренды без указания срока, прибегать к механизму приоритета, закрепленному в этой статье.

Иной подход, как мне представляется, основан на совершенно необоснованном буквальном (если не сказать - буквоедском) толковании слов "на новый срок", которые употреблены в абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК. Никакого здравого смысла за этим нет.

Вот такой вот получился спарринг Грамматика vs Телеология. Счет 4:1 в пользу первой. Симптоматично... Надеюсь, что через некоторое время ситуация начнем меняться...

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9729

Благодаря коллегам из Центра частного права набрел на интереснейшую работу Н.М. Карамзина "Записка о древней и новой России в ее политическом и гражданском отношениях" (1811 г.). Работа настолько эмоциональная и яркая, особенно в части критики готовящейся реформы тогдашнего гражданскогозаконодательства Российской Империи, что ее просто невозможно не растащить на цитаты. Собственно, странно, что это раньше не сделали противники реформы нашего ГК, которых очень много и в ведомствах, и в академической среде, и в среде практикующих юристов. Вместо французского права, на которое обрушился Карамзин, можно подставлять какое угодно - немецкое, английское и проч. В общем, текст Карамзина мощный, прочувственный и искренний и хотя бы поэтому внимания, конечно же, заслуживает...

Я ни в коей мере не хочу высмеивать или критиковать кого-то, кто противится изменениям Кодекса. Любые прямые совпадения или возможные аллюзии - случайность. Ну и небольшой дисклеймер: разумеется, со всеми приведенными ниже цитатами не согласен. Причины несогласия объяснять не буду, этот блог целиком и полностью посвящен Николаю Михайловичу и его взглядам.

Задачей этой записи в блоге я вижу исключительно лишь просветительскую: чтобы современные российские юристы знали, как оно было раньше, "при царе".

Итак, поехали.

1. О предварительной проработке реформы гражданского законодательства при Александре I:

"... выходит целый том работы предварительной, — смотрим и протираем себе глаза, ослепленные школьною пылью. Множество ученых слов и фраз, почерпнутых в книгах, ни одной мысли, почерпнутой в созерцании особенного гражданского характера России... Добрые соотечественники наши не могли ничего понять, кроме того, что голова авторов в Луне, а не в Земле Русской, — и желали, чтобы сии умозрители или спустились к нам, или не писали для нас законов".

2. Об опубликованной первоначальной версии проекта и реакции на него:

"...издаются две книжки под именем проекта Уложения. Что ж находим?.. Перевод Наполеонова Кодекса!

Какое изумление для россиян! Какая пища для злословия! Благодаря Всевышнего, мы еще не подпали железному скипетру сего завоевателя, — у нас еще не Вестфалия, не Итальянское Королевство, не Варшавское Герцогство, где Кодекс Наполеонов, со слезами переведенный, служит Уставом гражданским. Для того ли существует Россия, как сильное государство, около тысячи лет? Для того ли около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения, чтобы торжественно пред лицом Европы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книжку, слепленную в Париже 6-ю или 7[-ю] экс-адвокатами и экс-якобинцами?".

3. О стремлении заимствовать иностранное право:

"Петр Великий любил иностранное, однако же не велел, без всяких дальних околичностей, взять, напр[имер], шведские законы и назвать их русскими, ибо ведал, что законы народа должны быть извлечены из его собственных понятий, нравов, обыкновений, местных обстоятельств".

4. О том, с каких положений должен начинаться истинно русский гражданский закон:

"Кстати ли начинать, напр[имер], русское Уложение главою о правах гражданских, коих, в истинном смысле, не бывало и нет в России? У нас только политические или особенные права разных государственных состояний; у нас дворяне, купцы, мещане, земледельцы и проч. — все они имеют свои особенные права, — общего нет, кроме названия русских. В Наполеоновском Кодексе читаю: "Participation aux droits civils ci-après", а далее говорит законодатель о праве собственности, наследства, завещания, — вот, гражданские права во Франции; но в России господский и самый казенный земледелец имеет ли оные, хотя и называется русским?".

5. О том, что в законе должно решать проблемы не надуманные, а истинно российские:

"Могли бы также не говорить об Alluvion [приобретение права собственности на земельный участок, образовавшийся вследствие намыва - Р.Б.]. От начала России еще не бывало у нас тяжбы о сих предметах,и никто из русских, читая сей проект, не догадался бы, что он читает наше Гражданское уложение, если бы не стояло того в заглавии: все нерусское, все не по-русски, как вещи, так и предложение оных...".

6. О необходимости обращения к иностранному опыту:

"И Россия не Пруссия: к чему послужит нам перевод Фридрихова Кодекса? Не худо знать его, но менее ли нужно знать и Юстинианов или датский единственно для общих соображений, а не для путеводительства в нашем особенном законодательстве!"

"...время ли теперь предлагать россиянам законы французские, хотя бы оные и могли быть удобно применены к нашему гражданственному состоянию? Мы все, все любящие Россию, государя, ее славу, благоденствие, так ненавидим сей народ, обагренный кровью Европы, осыпанный прахом столь многих держав разрушенных, и, в то время, когда имя Наполеона приводит сердца в содрогание, мы положим его Кодекс на святой алтарь Отечества?"

7. О концепции законотворчества в России:

"Для старого народа не надобно новых законов: согласно со здравым смыслом, требуем от Комиссии систематического предложения наших".

9. Об организации кодификационного процесса:

"Сей труд велик, но он такого свойства, что его нельзя поручить многим. Один человек должен быть главным, истинным творцом Уложения Российского; другие могут служить ему только советниками, помощниками, работниками... Здесь единство мысли необходимо для совершенства частей и целого; единство воли необходимо для успеха. Или мы найдем такого человека, или долго будем ждать Кодекса!".

PS. Дальнейшую судьбу графа Сперанского и историю появления ч. 1 т. Х Свода законов Российской Империи (Законы гражданские), думаю, все помнят...

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9615

Статья 174.1 - одна из самых любопытных новых норм в параграфе о недействительности сделок. Пункт первый это статьи очень интересный - в нем обсуждается проблема недействительности распоряжения при сохранении в силе обязательственной сделки (как-нибудь, можно будет и его пообсуждать).

Сейчас хотелось бы поговорить о пункте 2 статьи 174.1, в котором заложены не менее интересные идеи.

Итак, текст нормы такой:

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9393

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9320

Уважаемые коллеги!

Представился шанс использовать возможности социальной сети "Закон.ру" для распространения одной из последних работ ведущего, но, увы, недавно ушедшего от нас российского ученого-юриста - Сергея Сергеевича Алексеева. Работа издана очень ограниченным тиражом в Екатеринбурге и купить ее практически невозможно.

Файл рукописи с согласия наследниц Сергея Сергеевича был передан для распространения его внучкой - моей коллегой Анной Сироткиной.

Ссылка на скачивание файла в формате *.pdf - клик

Книга сопровождается вкладышем от издательства следующего содержания.

"Работа Сергея Сергеевич Алексеева "У истоков Конституции России" была написана и напечатана в Екатеринбурге в 2009 года. После опубликования брошюры автор выразил желание приостановить ее распространение на некоторое время ("немного позже"). Сейчас, по мнению семьи и близких Сергея Сергеевич Алексеева, произведение может и должно увидеть свет.

Издательство".

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9295

На сайте ВАС размещено небольшое добавление к ППВАС 73 по аренде, которое направлено на решение проблемы "мартовских" арендаторов (2 и 3 марта 2013 года, напомню, это суббота и воскресенье).

Решение проблемы такое: непротивопоставимость непубличного договора аренды любым третьим лицам (то есть, 617 и 621 не применяются). Добросовестность покупателя, нового арендатора или залогодержателя (знание о наличии арендатора, заключившего договор 2 или 3 марта 2013 г.) значения не имеет. Это связано в первую очередь, с необычнойстью самой ситуации, в которой такой договор (якобы) был заключен.

Хотелось бы пообсуждать именно этот аспект - следует ли в описанной ситуации учитывать факт знания или незнания о наличии аренды у третьего лица? В общем, интересны соответствующие политико-правовые аргументы, опровергающие предложенный жесткий подход.

PS. Но этот документ совершенно меркнет перед другим - пленумом о свободе договора и ее пределах.

http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/9137